2.11 Consequências da ilicitude na produção probatória
2.11.1 Procedimento de desentranhamento e destruição
Um primeiro problema é o referente ao momento em que o desentranhamento dos elementos de prova considerados ilícitos deverá ser feito, dado que poderá haver discussão jurídica sobre a ilicitude de um determinado meio de prova, inclusive com a interposição de recursos. Assim, o desentranhamento, como previsto expressamente no Código de Processo Penal, deverá ocorrer somente após a preclusão da decisão que o determinou. Essa circunstância pode complicar deveras a exclusão ou não da prova ilícita se houver alguma influência dessa prova na colheita de outras. Por exemplo: uma prova documental acoimada de ilícita poderá ter sido objeto de perguntas a testemunhas antes de ser determinado seu desentranhamento. É necessário definir o que acontece, então, com essa prova testemunhal.
Tal complicação aplica-se de forma geral à ilicitude de depoimentos em razão da forma de conhecimento dos fatos a que façam referência. Uma testemunha poderá conhecer e prestar informações sobre vários e diversos fatos e circunstâncias relevantes para a causa. É possível,
164 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória. Perante as realidades
alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 131.
165 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90-91.
todavia, que com relação a alguns deles tenha tomado conhecimento somente em razão de um ilícito, que posteriormente venha a ser conhecido e provado no processo com a decisão preclusa. Ou seja, a testemunha declarou fatos de que teve conhecimento de forma lícita e outros que lhe chegaram ao conhecimento de forma ilícita.
Para resolver essa situação, pode-se pensar em diversas soluções: Desentranhar o depoimento; repeti-lo de forma que não constem as informações ilícitas; ou simplesmente riscar (por analogia ao previsto nos artigos 15 e 195 do Código de Processo Civil) as expressões resultantes de provas ilícitas são as providências possíveis.
O desentranhamento de tudo não é viável uma vez que a ilicitude abrange apenas parte das informações prestadas. A repetição do depoimento apresenta grave inconveniente de gasto de tempo e recursos, de modo que é indesejável. Assim, a melhor forma é o riscamento das frases que demonstrem conhecimento obtido de forma ilícita.
O riscamento, no entanto, é mais uma providência simbólica do que um meio efetivo de impedir o conhecimento das informações obtidas ilicitamente. Isso se deve tanto à possibilidade de leitura inobstante o procedimento de riscadura, ou mesmo ao acesso a cópias dos autos tiradas antes do procedimento. A apropriada consideração ou desconsideração das provas ilícitas ocorrerá no momento da valoração, que é feita no corpo da fundamentação das decisões. Nesse momento o juiz deverá mostrar que sua decisão foi devidamente embasada exclusivamente em elementos de prova lícitos. A partir dessa fundamentação será possível o controle pelas partes por meio dos recursos.
A fundamentação racional permite, da mesma forma, controlar as decisões para demonstrar que, inobstante o conhecimento de informações a partir de provas ilícitas, o juiz tomou uma decisão fundada somente nas provas lícitas constantes dos autos.
Com relação aos recursos cabíveis, se o juiz inadmite uma prova no processo sob o fundamento de que é ilícita, a parte poderá manejar recurso de agravo para vê-la admitida. Se a decisão mandou desentranhar a prova, a solução é a mesma. Como a regra é a eficácia imediata das decisões interlocutórias, a prova ficará fora dos autos enquanto a decisão não for reformada, ou até quando for concedido um efeito suspensivo ao agravo (o que dificilmente ocorreria nos casos de indeferimento de prova).
A decisão que considera a prova ilícita fica preclusa quando julgados os recursos interpostos contra ela. Como o indeferimento de prova é matéria sujeita a preclusão, não há necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado.
Segundo Oliveira, no processo penal, ―a decisão que não reconhece a ilicitude da prova é irrecorrível, o que não impede seja reapreciada a matéria por ocasião de eventual recurso de apelação.‖166
Já a decisão que reconhece a ilicitude da prova desafia recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581 XIII do Código de Processo Penal, uma vez que se trata de uma anulação parcial da instrução criminal.
O parágrafo 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal dispõe ainda que ―preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente‖. A inutilização, da mesma forma que o desentranhamento, também sugere uma série de questões.
Na Espanha, segundo Pico i Junoy, a maioria dos autores sustenta que para dar cumprimento à determinação legal de que a prova ―não surta nenhum efeito‖ deve-se retirar do processo todo vestígio da mesma, devolvendo-se ao litigante que a aportou, o passo que a resolução do Tribunal Superior ordena que se proceda a sua destruição, com o fim de evitar que o julgador a tenha presente no momento do julgamento. Tais soluções, no entanto, apresentariam graves inconvenientes. O primeiro relativo ao acesso do tribunal ad quem ao material impugnado para decidir quanto à sua validade, em caso de recurso da parte prejudicada. O segundo referente à necessidade de preservar os elementos de prova obtidos com infração a direitos fundamentais para permitir a apuração da responsabilidade e punição dos infratores. Dessa forma, sugere que a prova considerada ilícita pelo juízo de primeiro grau seja desentranhada e colocada sob a guarda da secretaria para o caso de eventuais recursos e apuração de responsabilidade.167
No Brasil, estão presentes esses mesmos problemas, sendo aplicável a mesma solução. A destruição dos documentos que retratem prova ilícita dependerá da preclusão da decisão de desentranhamento. Enquanto isso, a prova deverá ficar acautelada na secretaria ou cartório.
166 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 304.
167 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho
No processo penal, no entanto, a existência de prova ilícita que beneficie o réu não está sujeita a preclusão, podendo ser alegada em qualquer tempo, de modo que nesse caso a prova somente será destruída depois do trânsito em julgado da decisão.
Ou seja, a decisão de inutilização somente pode ser tomada depois de preclusa a de desentranhamento, de modo que o juiz não pode determinar a imediata inutilização, mas somente o desentranhamento da prova. Às partes é facultado acompanhar o incidente, havendo necessidade de sua intimação prévia.
Ocorre, no entanto, que nem sempre será determinada a inutilização, a despeito da letra da lei. Como aponta Pico i Junoy, na hipótese de ser necessário responsabilizar infratores pela violação de direitos que originaram a prova ilícita a mesma não poderá ser destruída. No mesmo sentido, Oliveira:
se a produção da prova ilícita puder causar dano a terceiros, seja ele de natureza cível ou penal, como se fará para demonstrar a materialidade do ilícito? É preciso ter em mente, então, que a inutilização da prova dependerá da existência (ou não) de possíveis consequências jurídicas ao responsável por sua produção.168
A esse respeito, dispõe expressamente o Código de Processo Penal português no seu artigo 126 item 4: ―Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.‖ Em outros casos não haverá necessidade de destruição, mas poderá ser feita a restituição a quem pertençam os objetos materiais, como por exemplo, cartas ou diários íntimos furtados. Serejo defende que a consequência da juntada de prova ilícita é o seu desentranhamento autorizado pelo juiz, devolvendo-a ao responsável pela sua juntada.169 Devemos ressalvar que os elementos de prova somente serão devolvidos ao responsável pela juntada se não houver outra pessoa que seja vítima da violação. Por exemplo, se um autor juntasse um depoimento seu prestado sob o efeito do soro da verdade, que é considerado prova ilícita mesmo quando há a concordância da vítima, a devolução não poderia ser feita para ele mesmo.
168
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 305.