Apesar de sistemas de uniformização parecidos, não se pode perder de vista que o sistema da Common Law é regulado precipuamente pelos precedentes e, por isso, já se pode assumir que
são os precursores nessa questão. No civil law, apesar da aproximação dos sistemas abarcada no item anterior, não há a figura do precedente judicial, ou ao menos não com a dimensão trazida pelo common law.
Nesta esteira, o que mais aproximaria o direito romano-germânico do anglo-saxônico, no ordenamento jurídico nacional, seria, justamente, a questão dos repetitivos em Recurso Extraordinário. Do contrário, nos demais institutos, o poder do paradigma não alcança ímpeto de um precedente legal em sistema de Common Law, o qual, reitera-se, tem força de lei e repercute por todo o Judiciário.
Já restou demonstrado também que a reforma legislativa que o Brasil apresentou nos últimos anos, especialmente o Projeto de Código de Processo Civil, apresenta claramente que a uniformização da jurisprudência é uma evolução natural e necessária à previsibilidade das decisões judiciais, de modo que seja possível atender aos anseios que a sociedade deposita sobre a máquina judiciária.
Diante do aumento crescente de litígios, especialmente de casos de massa, junto à morosidade dos processos, que levou a seu descrédito, foi necessária a alteração e criação de diversos institutos processuais para se adaptar o atual cenário jurídico às reais finalidades do Judiciário.
Não é possível falar em Justiça quando se verifica, não raramente, dois casos idênticos, com decisões em sentidos diametralmente opostos. Conforme preceituam José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier não há isonomia:
O princípio da isonomia significa, grosso modo, que todos são iguais perante a lei; logo a lei deve tratar a todos de modo uniforme e assim também (sob pena de esvaziar- se o princípio) devem fazer os Tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo de forma idêntica casos iguais, num mesmo momento histórico.1
Trata-se de movimento necessário, em desfavor da tendência à prolação de decisões absolutamente antagônicas sobre temas semelhantes, tanto no plano horizontal (em tribunais, turmas e julgadores de mesmo grau hierárquico), como no plano vertical, prática comum que enseja críticas assíduas pela Doutrina.
A questão se complica quando um mesmo julgador se vê autorizado pelo sistema a proferir, em casos análogos, decisões diametralmente opostas, em evidente afronta aos mais antigos (e ainda fortalecidos) princípios do Direito.
Não que o Juiz não esteja autorizado a rever seu posicionamento, mas a questão é a frequência e relevância destas mudanças e o impacto às partes, à sociedade e à própria imagem do Judiciário.
É justamente nesse sentido a crítica de Marinoni, que procura apontar os prejuízos à própria credibilidade do Poder Judiciário:
Como é óbvio, o juiz ou o tribunal não decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isso, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posição pessoal, acerca de questão de direito, que difere da dos tribunais que lhe são superiores. O que realmente deve ter significado é a contradição de o juiz decidir questões iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe é superior. O juiz que contraria a sua própria decisão, sem a devida justificativa, está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posição do tribunal, ciente de que a este cabe a última palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lógica do sistema, significa desprezo ao Poder Judiciário e desconsideração para com os usuários do serviço jurisdicional.
1
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repercussão geral e súmula vinculante. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional nº 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
É chegado o momento de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disso, não deve transformar a sua própria decisão, aos olhos do jurisdicionado, em um “nada”, ou, pior, em obstáculo que tem que ser contornado mediante a interposição de recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais à tutela efetiva e à duração razoável do processo. De outra parte, é certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as suas próprias decisões. Trata-se de algo pouco mais do que contraditório, beirando, em termos unicamente lógicos, o inconcebível.2 A tendência à uniformização, portanto, é acertada, reflexo das abruptas mudanças de interpretações sobre determinadas questões previstas nas normas jurídicas, de modo que a previsibilidade judicial possa aprimorar as relações jurídicas em prol da tutela de direitos e garantias sociais.
É bem verdade que o reflexo deste movimento é amplamente criticado por parte da doutrina especializada, que defende a rigidez inicial do sistema de civil law como único meio de se atingir segurança e previsibilidade jurídica. Para referida parcela minoritária da doutrina, o que existe hoje é um ativismo jurídico exacerbado, que procura burlar os princípios basilares do ordenamento jurídico para justificar, de maneira absolutamente inconstitucional, a crescente força legislativa que vem sendo dada ao Judiciário.
Essa colocação, com o máximo respeito, não parece acertada. Isso porque não se trata, na prática, de atividade legislativa por parte do Judiciário. O juiz de direito não cria leis e nem poderia fazê-lo, já que existem procedimentos específicos, suficientemente rígidos e burocráticos, para o ingresso de normas jurídicas ao sistema.
Não se pode confundir o papel do legislador com a responsabilidade do Estado-juiz de construir, na ausência de regra geral, a norma jurídica aplicável ao caso concreto, sempre com base nas mais diversas fontes de Direito.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito, Curitiba, n. 49, p. 11-58, 2009, p. 36.
Definitivamente, a lei positivada não é fonte exauriente, capaz de abarcar todas as situações processuais e cotidianas do direito material que merecem a tutela estatal.
A Constituição Federal tem força normativa de aplicabilidade imediata, independente da existência de letra fria da lei sobre determinado tema específico. Ao Judiciário, nestes casos, cabe sopesar as mais variadas fontes do Direito para assegurar o alcance da tutela jurisdicional.
Mesmo quando não é caso de lacuna legal, ou seja, quando a subsunção do fato à norma aponta diversas soluções constitucionalmente possíveis a determinado caso concreto, ainda assim é papel do Judiciário sinalizar qual a melhor decisão, e criar meios de favorecer a prevalência deste posicionamento em detrimento dos demais, em prol da uniformização de um posicionamento.
Não se trata, portanto, de atividade legislativa por parte do Judiciário, mas de exercício de sua própria autonomia funcional, no sentido de que se organize a máquina judiciária para emitir, cada vez em maior sintonia, a decisão adequada ao atingimento da tutela jurisdicional pretendida pela sociedade.
Os Recursos Repetitivos, assim como outros instrumentos criados para uniformizar a jurisprudência, são não só a solução para a diminuição de litígios pendentes e para redução do tempo de duração do processo, mas também para a retomada da credibilidade do Poder Judiciário.
O Ministro Luiz Fux descreve esse movimento como sendo:
[...] um fenômeno moderno da sociedade de massa introjetou no sistema brasileiro de origem romano-germânica a técnica inerente ao sistema anglo- saxônico, inspirado no princípio da isonomia, de aplicar-se o precedente judicial em caráter erga omnes. Nas causas que apresentam um interesse comum a uma multiplicidade inidentificável de jurisdicionado.3
3
Evidente que conforme se verifica acima, alguns dos instrumentos aproximam o ordenamento Jurídico de algumas características do sistema de Common Law, como nos Estados Unidos, que permitem que uma lide individual possa ser coletivizada como forma de tornar o processo o mais eficiente possível, atingindo, assim, o maior número de interessados com um menor labor processual. Trata-se da adequacy of representation, ou seja, a representatividade adequada do litigante para que o mesmo possa defender uma classe inteira, de onde se tirou o modelo dos Recursos Repetitivos.
E esse caminho que o Brasil tem traçado, além de natural, é absolutamente necessário, pois evidente que a interpretação da lei para cada Juiz ensejaria, obviamente, insegurança jurídica, na contramão da isonomia, criando-se, assim descrédito do Poder Judiciário perante a sociedade.
Neste diapasão, merecem destaque as palavras de Marinoni:
Isso significa, portanto, que, nos países que não precisaram se iludir com o absurdo de que o juiz não poderia interpretar a lei, naturalmente aceitou-se que a segurança e a previsibilidade teriam que ser buscadas em outro lugar. E que lugar foi este? Ora, exatamente nos precedentes, ou, mais precisamente, no stare decisis. A segurança e a previsibilidade obviamente são valores almejados por ambos os sistemas. Mas, supôs-se no civil law que tais valores seriam realizados por meio da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes, enquanto, no common law, por nunca ter existido dúvida de que os juízes interpretam a lei e, por isso, podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o instrumento capaz de garantir a segurança e a previsibilidade de que a sociedade precisa para desenvolver-se. Contudo, a questão pode ser definitivamente desnudada apenas a partir da descoberta do motivo pelo qual a doutrina do civil law, mesmo após ter admitido a obviedade de que o juiz interpreta a lei, e, mais do que isso, que os juízes frequentemente divergem e proferem inúmeras decisões diferentes ao aplicarem o texto da lei, continuou aceitando que a lei seria suficiente para garantir a segurança e a previsibilidade.4
E ele vai mais adiante, quando trata do controle de constitucionalidade:
4
É intuitivo que, num sistema que ignora o precedente obrigatório, não há racionalidade em dar a todo e qualquer juiz o poder de controlar a constitucionalidade da lei. Como bem adverte Cappelletti, a introdução no civil law do método americano de controle de constitucionalidade conduziria à consequência de que uma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes e tribunais que a entendessem inconstitucional, mas, no mesmo instante e época, ser aplicada por outros juízes e tribunais que a julgassem constitucional. Ademais – diz o professor italiano –, nada impediria que o juiz que aplicasse determinada lei não a considerasse no dia seguinte ou vice- versa, ou, ainda, que se formassem verdadeiras facções jurisprudenciais nos diferentes graus de jurisdição, simplesmente por uma visão distinta dos órgãos jurisdicionais inferiores, em geral compostos de juízes mais jovens e, assim, mais propensos a ver uma lei como inconstitucional, exatamente como aconteceu na Itália no período entre 1948 e 1956. Demonstra Cappelletti que, desta situação, poderia advir uma grave situação de incerteza jurídica e de conflito entre órgãos do Judiciário.5
Por isso, de extrema importância a reforma que vem sendo realizada, no sentido de que sejam criados instrumentos para uniformização da jurisprudência. É necessário, contudo, que haja uma conscientização geral pelos operadores do direito, no que toca à ratio decidendi.
Ora, a não observância de uma decisão paradigma desnatura a própria função do Superior Tribunal de Justiça, criado justamente com o intuito de orientar a aplicação da lei federal e unificar sua intepretação em todo o território nacional, conforme lembra o Ministro Humberto Gomes de Barros, em decisão do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 228432-RS:
PROCESSUAL - STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós - os integrantes da Corte - não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.6
5
MARINONI, Aproximação... op. cit., p. 44.
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EREsp nº 228432-RS (2000/0049237-0). Corte Especial. Relator Mininistro Humberto Gomes Barros. 1 fevererio 2002. DJU 18/03/2002. Disponível em: <http://stj.ju sbrasil.com.br/jurisprudencia/295114/agravo-regimental-nos-embargos-de-divergencia-no-recurso-especial-a grg-nos-eresp-228432-rs-2000-0049237-0>. Acesso em: 30 ago. 2014.
No mesmo sentido são as palavras do Professor Marinoni:
Ademais, afirmar que o juiz tem o direito de julgar de forma diferente aos tribunais superiores constitui gritante equívoco. Se é o Superior Tribunal de Justiça quem dá a última palavra em relação à interpretação da lei federal, qual é a racionalidade de se dar ao juiz o poder de proferir uma decisão que lhe seja contrária? Basta perguntar quem tem razão, diante do sistema judicial, diante de uma súmula do Superior Tribunal de Justiça: é claro que aquele que tem o seu direito reconhecido na súmula. Portanto, decidir de forma contrária à súmula apenas obriga à interposição de recurso, consumindo mais tempo e despesas, seja da administração da justiça, seja do próprio cidadão.7
Deste modo, resta evidente que a uniformização da jurisprudência é caminho necessário e natural para assegurar que os anseios da sociedade sejam atendidos de forma isonômica.
Mas só a reforma não é o bastante: é necessário que haja uma reforma cultural, uma conscientização global, seja pelo Judiciário, seja pelas partes e por seus representantes, para que deixemos de lado interesses escusos e, de alguma maneira, prejudiciais à sociedade, em prol do respeito ao próximo, às instituições e a nós mesmos.
7
MARINONI, Luiz Guilherme. Ações repetitivas e julgamento liminar. Revista Jurídica, São Paulo, v. 55, n. 354, p. 53-62, abr. 2007.