Capítulo 2. A RECONSTRUÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO AO TRABALHO NA TEORIA DAS NECESSIDADES
2.7. Excurso: necessidades e garantia do mínimo existencial
Tais considerações também são importantes para se esclarecer a virtual contribuição da teoria das necessidades à compreensão do conceito jurídico de mínimo existencial. Quer-se, aqui, apenas indicar a questão, sem pretender o seu aprofundamento, que desfocaria o objeto deste estudo.
Desenvolvido inicialmente no âmbito da doutrina e jurisprudência alemãs, hoje se observa o seu espraiamento doutrinário e jurisprudencial como elemento destacado da teoria dos direitos fundamentais. Há, na doutrina, diversas
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conceitualizações do mínimo existencial. Numa aproximação geral do conceito, este propiciaria um conjunto de condições prestacionais indispensáveis à vida digna que poderia ser exigido diretamente do Estado, ainda que na ausência de interpolações legislativas ou regulamentares – dimensão prestacional – e estaria blindado contra intervenções de parte do Estado e de particulares – dimensão garantística. A diversidade de conceitos, todavia, reproduz analogamente o mesmo debate entre os defensores do minimalismo em necessidades e os defensores de um padrão ótimo de satisfação de necessidades básicas. A referência apenas à doutrina nacional serve para identificá-lo.
Ricardo Lobo Torres, pioneiro no tema no Brasil, aproxima o mínimo existencial do mínimo de subsistência, ao defini-lo como aquela parcela mínima dos direitos à alimentação, saúde e educação “sem a qual o homem não sobrevive”.177 Ana Paula de Barcellos identifica o mínimo existencial com o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, âmbito no qual esta tem o caráter de regra, insuscetível de ponderação ou otimização. Para a autora, o mínimo existencial “é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça.”178 Já Ingo Sarlet considera que nem sempre o núcleo essencial e o conteúdo em dignidade dos direitos fundamentais corresponde ao
177 TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais, in Revista de Direito Administrativo, n. 177, 1989, p. 20-49. É significativo que não se cogita sequer de um “mínimo vital”
relacionado ao direito ao trabalho, o que evidencia que este é visto apenas como instrumento de subsistência.
178 BARCELLOS, ob. cit., pp. 194, 198 e 258. É relevante considerar como o trabalho é desconsiderado, na visão da insigne constitucionalista, como elemento integrante do núcleo da dignidade humana, ao passo que os elementos eleitos expressam uma visão tributária do minimalismo de subsistência já referido. Ao excluir, por exemplo, o ensino médio de tal concepção de mínimo, a autora se vincula a limites mínimos arbitrários que não se justificam normativamente. Além do problema da falta de parâmetros para o “quantum” de satisfação correspondente ao mínimo existencial, considera-se que o elenco de necessidades básicas eleito pela autora é injustificadamente restrito.
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mínimo existencial. Define este “como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida saudável”179, considerando a saúde em seu sentido mais amplo – o que, opina-se, poderia ser traduzido em termos de necessidades, não só de saúde física, mas também de autonomia, incluindo o trabalho. Paulo Leivas, dedicando-se especificamente ao tema, sustenta “uma definição mais geral, que aponta o direito ao mínimo existencial como o direito de satisfação das necessidades básicas”. E, reportando-se à teoria das necessidades de Doyal e Gough, afirma o direito ao mínimo existencial como direito à satisfação ótima (mínimo ótimo) das necessidades intermédias.
O direito ao mínimo existencial é, então, o direito à satisfação das necessidades básicas, ou seja, direito a objetos, atividades e relações que garantem a saúde e a autonomia humana e, com isso, impedem a ocorrência de dano grave ou sofrimento em razão da deficiência de saúde ou impossibilidade de exercício da autonomia.180
Opina-se que uma conceituação de necessidades básicas que implica uma obrigação prima facie de satisfação ótima, nos termos já explicitados, pode melhor esclarecer o conteúdo do mínimo existencial. Com a adoção da conceitualização objetiva de necessidades aqui sustentada, poder-se-ia escapar à crítica de autores como Gustavo Amaral, para quem “haveria uma ampla zona de transição entre o mínimo existencial e o ‘não mínimo’”, de modo que tal conceito daria ensejo a “um enorme campo para o subjetivismo, ou mesmo para o
179 SARLET e FIGUEIREDO, Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde, algumas aproximações, in SARLET e TIMM, ob. cit., p. 25.
180 LEIVAS, ob. cit., p. 13.
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“achismo’”.181 Bem assim, a teoria das necessidades contribui decisivamente com a crítica às concepções minimalistas de mínimo existencial, propiciando alguns parâmetros relevantes para uma definição contextual de condições vida digna.
Ainda, propicia criticar-se a perigosa redução da fundamentalidade dos direitos sociais a um mínimo de subsistência. Com efeito, as mesmas considerações já feitas quanto às implicações das diversas versões das teorias das necessidades, são pertinentes à definição do mínimo existencial. Cabe, porém, explicitar ainda alguns aspectos.
Considera-se que tem razão Ingo Sarlet, ao afirmar que nem todos os direitos fundamentais decorrem diretamente da dignidade humana ou do mínimo existencial, não sendo a este redutíveis e, portanto, nem todos os direitos fundamentais se baseiam diretamente em necessidades.182 Essa advertência não só tem procedência, mas é relevante, uma vez que se observa na literatura parcela de autores que sustentam ser o mínimo existencial a condição de possibilidade da exigibilidade dos direitos fundamentais sociais diretamente a partir das normas constitucionais, de forma independente de interpolação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o amesquinhamento dos direitos fundamentais sociais ao seu mínimo seria o requisito da sua exigibilidade subjetiva direta.183 O núcleo essencial dos direitos fundamentais, inclusive dos
181 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 213-214.
182 Idem, ibidem, loc. cit. No mesmo sentido, OLSEN, ob. cit., p. 319, para quem “nem sempre um direito fundamental social terá no seu núcleo um conteúdo equivalente ao mínimo existencial. No caso do direito à saúde, por exemplo, a correspondência entre núcleo essencial e mínimo existencial parece bastante clara. O mesmo, entretanto, não ocorre se for tomado como parâmetro o direito fundamental à participação nos lucros do empregador.”
183 Essa é a posição de ANDRADE, José Carlos Vieira de. ob. cit., p. 308. TORRES, Ricardo L. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. p. 1-2.
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denominados direitos sociais, expressa objeto mais amplo que o mínimo existencial.
Contudo, pode-se dizer que, onde há a positivação de direitos fundamentais relativos a necessidades, a sua normatividade moral se integra à normatividade jurídica e impõe que, prima facie, está juridicamente assegurada a sua garantia em níveis ótimos. Nessas condições, a teoria das necessidades pode contribuir para a noção de mínimo existencial, vez que este conceito pode ser entendido como a satisfação ótima (ótimo mínimo) das necessidades básicas por meio de necessidades intermédias, sem as quais há um dano grave e permanente à participação autônoma e crítica na vida comunitária (incluídas suas condições de sustentabilidade). O mínimo existencial, assim, estaria apto a justificar um direito subjetivo às prestações estatais indispensáveis a sua satisfação e à garantia contra as violações desse patamar essencial.
A par disso, na esteira do já salientado, uma adequada teoria das necessidades evidencia o caráter injustificado da diferenciação entre DESCs e DCPs com base em sua relação com as necessidades e com o mínimo existencial. O mínimo existencial diz respeito à realização de necessidades que são pertinentes a ambos os tipos de direitos dessa classificação tradicional, não se restringindo a necessidades de subsistência.
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2.8. Do caráter radical do trabalho à riqueza humana como riqueza em