Execução específica do acordo de acionistas

Outra questão discutida na literatura jurídica atinente ao tema é a execução específica do acordo de acionistas. O princípio da obrigatoriedade do cumprimento dos pactos, um dos responsáveis por alicerçar a sistemática dos contratos, é de fundamental importância em matéria de efeitos das obrigações. Como as obrigações são pactuadas no âmbito de acordo de acionistas, ou seja, em uma esfera de caráter contratual, seu cumprimento pode revelar-se não tão conveniente (em razão do decurso do tempo e/ou da mutação no animus do promitente), especialmente se considerado o contrato de trato sucessivo, de acordo com José Alexandre Tavares Guerreiro487.

O não cumprimento do pactuado dará ensejo à formação de uma controvérsia sobre determinado direito juridicamente tutelado, motivo pelo qual o titular de tal direito poderia acionar os mecanismos jurisdicionais a fim de obter a respectiva execução específica, já que o descumprimento do acordo de acionistas equivale à própria violação de uma lei. Isso porque, como contrato, o acordo tem o efeito de lei entre as partes e a obrigatoriedade de se cumprir as convenções é regra essencial do sistema de direito488.

Um conceito relevante para o tema é a fungibilidade e a infungibilidade jurídica da prestação. São infungíveis juridicamente aquelas prestações que somente podem ser praticadas pelo devedor específico mas cuja omissão pode ainda ser suprida pela sentença judicial, possibilitando a execução sem a concordância da manifestação de vontade espontânea do devedor. Os objetos típicos das cláusulas de acordo de acionistas, previstos no artigo 118 da LSA, ou seja, as obrigações de declaração de vontade ou de celebração de um contrato, são infungíveis juridicamente489. André de Albuquerque Cavalcanti Abbud490 diferencia infungibilidade material e jurídica. Na primeira, somente o obrigado é quem pode cumprir o ajustado, considerando que se trata de obrigação personalíssima; já na segunda, a vontade do obrigado é irrelevante.

487 _{GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito} Mercantil, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 41, p. 40-68, jan./mar. 1981. p. 40 et seq.

488 _{GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito} Mercantil, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 41, p. 40-68, jan./mar. 1981. p. 40 et seq.

489 _{GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. v. 2. p. 484.}

490 _{ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Execução específica dos acordos de acionistas. São Paulo:}

Em casos de não cumprimento, de acordo com a doutrina de Giuseppe Chiovenda491, a função do processo judicial é justamente proporcionar àquele que tem um direito tudo e precisamente aquilo que tem o direito de obter, na medida do que for praticamente possível. Por isso mesmo, a execução específica das obrigações é o instrumento que deve sempre ser perseguido pela jurisdição.

Nesse sentido, Luiz Fux492 argumenta que quanto maior a flexibilidade conferida ao juízo, no que diz respeito aos meios executivos utilizáveis à satisfação dos interesses do credor, tanto maior também é a probabilidade de atingir um ótimo resultado no processo de execução, de modo a conferir àquele que faz jus exatamente aquilo que deveria obter se não tivesse havido o inadimplemento da outra parte. É o que, diz Luiz Fux, se denomina “execução específica”, em contraposição à execução genérica, a qual se transmuda em equivalente pecuniário.

Para isso, o parágrafo 3º do artigo 118 da LSA493,494 estabelece o mecanismo da execução específica, a fim de que seja possível transformar o inadimplemento da obrigação contratada e descumprida em cumprimento equivalente, tendo o inadimplente de cumprir o combinado. Somente é permitida a indenização por perdas e danos caso seja impossível materialmente satisfazer o credor, caso contrário este pode exigir a prestação devida. Na realidade, lembra André de Albuquerque Cavalcanti Abbud495 que essa norma da Lei Societária nem precisaria existir. Isso porque “a oferta de tutela jurisdicional apta a conceder a quem tenha um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que faça jus de que constitui exemplo a tutela específica” é conteúdo da garantia constitucional da ação (CF,

491 _{CHIOVENDA, Giuseppe. Dell azione nascente dal contratto preliminare: saggi di diritto processuale}

civile. Roma: Foro Italiano, 1930. p. 110.

492

FUX, Luiz. O novo processo de execução. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 7.

493 _{“Artigo 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las,}

exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. […] § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.”

494 _{Vale apontar que os artigos 639 e 641 do CPC, analisados em tal bibliografia, foram revogados pela}

Lei nº 11.232, de 2005, e substituídos pelos artigos 466-A, 466-B e 466-C. Leia-se: “Artigo 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. Artigo 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Artigo 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível”.

495 _{ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Execução específica dos acordos de acionistas. São Paulo:}

art. 5º, inc. XXXV). Dessa forma, o sistema processual é aparelhado com as técnicas voltadas para a concessão da tutela específica, nos casos relacionados às estipulações de acordo de acionistas.

Vale lembrar que a Lei nº 10.303, de 2001, que alterou a LSA, tentou, por meio da introdução dos parágrafos 8º e 9º do artigo 118, conferir maior coercibilidade aos acordos de acionistas, sem necessidade de acionar o Judiciário. Isso porque tais dispositivos preveem que a companhia deverá observar o disposto no acordo arquivado na sede social, não computando os votos proferidos em divergência com o combinado no referido acordo, e, também, possibilita ao acionista o direito de votar com as ações do obrigado que não compareceu à assembleia ou que se absteve. Entretanto, somente nas obrigações materialmente infungíveis é que se vê alguma lógica no uso de meios de coerção, para que o obrigado cumpra com suas obrigações496.

Para André de Albuquerque Cavalcanti Abbud497, as previsões do artigo 461 do CPC são inaplicáveis para garantir tutela específica de obrigações de emitir declaração de vontade e de celebrar contrato. Assim, não há necessidade de utilização de meios de coerção, pois basta que se obtenha a sentença ou, se preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do CPC, que se antecipe a tutela. A emissão da declaração de vontade ou a celebração do contrato passam a ser despiciendas.

Para Ernani Vieira de Souza498, a sentença judicial de uma ação de execução específica é condenatória, pois não criará um estado jurídico novo, mas produzirá o mesmo efeito que a declaração de vontade produziria. O que se pretende com a execução específica é a “declaração da existência de uma declaração e o consequente preceito sancionatório que condena o devedor a emitir uma declaração de vontade sob pena de execução forçada”, já que, na realidade, existe uma obrigação incumprida, derivada de uma relação jurídica preexistente. Entretanto, é fácil perceber que, tratando-se de acordo de acionistas, nem sempre é possível conferir ao titular do direito tutelado e não cumprido

496 _{RODRIGUES, Pedro Paulo Moreira. A execução específica dos acordos de acionistas. 2009. 111f.}

Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, 2009. p. 101-104.

497

ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Execução específica dos acordos de acionistas. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 113.

498 _{SOUZA, Ernani Vieira de. Execução específica de obrigação de emitir declaração de vontade e outros} temas divergentes no processo civil. São Paulo: Livlex, 1979. p. 23.

exatamente o que ele teria caso não houvesse ocorrido a violação. Marcelo Bertoldi499 lembra os dois efeitos pretendidos pelo autor da demanda que busca o cumprimento do acordo de acionistas, a saber, (a) a substituição da emissão de declaração de vontade, pela qual a sentença transitada em julgado gerará os efeitos da declaração não emitida, e (b) a declaração de ineficácia dos atos registrados que contrariam o acordo e são incompatíveis com os efeitos da sentença.

José Alexandre Tavares Guerreiro500 divide a sua análise sobre o tema da execução específica nos dois direitos tutelados pelo parágrafo 3º do artigo 118 da LSA, quais sejam, a compra e a venda de suas ações (e preferência para adquiri-las), referente à matéria de contrato preliminar, e o exercício do direito a voto ou do poder de controle, referente à matéria de declaração de vontade.

No que diz respeito à primeira parte, José Alexandre Tavares Guerreiro501 aponta três fundamentais conclusões sobre o significado da execução específica no tema do acordo de acionistas, a saber, (a) a execução específica de acordo de acionistas (tanto como contrato preliminar de compra e venda de ações quanto como preferência para a aquisição) afasta indenizações compensatórias, (b) a respectiva sentença não é capaz de substituir a entrega das ações como fato necessário a efetivar a translação do domínio sobre tais ações e (c) a transferência efetiva das ações só poderá resultar de entrega espontânea pelo vendedor, ao final do processo de execução específica, pois a lei atribui à sentença somente o efeito do contrato definitivo de compra e venda.

Quanto à segunda parte, ou seja, atinente à execução específica das convenções para exercício do direito de voto, que dizem respeito a uma declaração de vontade a ser emitida em sede de assembleia, José Alexandre Tavares Guerreiro502 estabelece a problemática processual referente à possibilidade jurídica do pedido de condenação do devedor a emitir declaração de vontade preordenada pelo acordo. O reconhecimento como

499

BERTOLDI, Marcelo M. (Coord.). Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 173-174.

500 _{GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito} Mercantil, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 41, p. 40-68, jan./mar. 1981. p. 57-58.

501

GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito

Mercantil, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 41, p. 40-68, jan./mar. 1981. p. 57-58.

502 _{GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Execução específica do acordo de acionistas. Revista de Direito} Mercantil, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 41, p. 40-68, jan./mar. 1981. p. 57-58.

ineficaz da primeira manifestação de voto resulta em considerar tal declaração como não emitida, em razão de ser inapta a produzir efeitos jurídicos. Assim sendo, a sede processual da tutela jurisdicional deverá procurar sentença que tenha capacidade de produzir os efeitos da declaração não emitida. Isto é, considera-se a a declaração ineficaz como não emitida, ou seja, com a expressão formalizada do voto em desacordo com o pactuado no acordo de acionistas.

Serão estudadas a seguir as vias de extinção do acordo de acionistas — a saber, distrato, resilição e resolução —, bem como, de modo mais específico, a aplicação da onerosidade excessiva como causa de resolução ou revisão do acordo de acionistas.