6 IMPLICITUDE DO RISCO NOS CONTRATOS
6.1 R ISCO COMO ELEMENTO IMPLÍCITO NO CONTRATO
De acordo com Paula Forgioni306, a verificação do fato de que determinados princípios originados e desenvolvidos no âmago de um direito especial contaminam todo o ordenamento jurídico formou o tradicional mote para a unificação dos direito das obrigações, como já visto. Em consequência disso, no Brasil, o NCC acabou englobando vários princípios de caráter corretivo de dogmas liberais. Entretanto, para que se possibilite a concretização da função econômica esperada dos negócios, é imperativo lembrar que o direito empresarial possui uma lógica peculiar e que, para a aplicação da legislação, é necessária uma interpretação diferenciada em conformidade com a realidade dos negócios.
Não se pode deixar de mencionar que os negócios entre empresários necessariamente têm como pressupostos básicos a certeza de que a situação resultante da avença será mais vantajosa do que a situação atual e a esperança de se atingir os objetivos que dão corpo à função econômica do negócio307. Tais pressupostos despertam a discussão sobre a segurança e a previsibilidade do negócio. Na visão da Paula Forgioni308, a razão determinante da gênese do direito comercial é justamente a relação travada entre segurança, previsibilidade e funcionamento do sistema309. De tal forma, o direito tem meios de oferecer garantia quanto ao processo econômico, entretanto não tem o condão de garantir o resultado econômico, especialmente porque a álea, ou o risco, é elemento inerente a qualquer contrato.
306 FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios empresariais no Novo Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 130, ano 42 (Nova
Série), p. 7-38, abr./jun. 2003. p. 7 et seq.
307
FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios empresariais no Novo Código Civil Brasileiro.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 130, ano 42 (Nova
Série), p. 7-38, abr./jun. 2003. p. 10.
308 FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios empresariais no Novo Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 130, ano 42 (Nova
Série), p. 7-38, abr./jun. 2003. p. 12.
309 Esclarece a autora que tal relação foi explicada por Weber e forma a base do pensamento de diversos
Algumas definições de risco serão apontadas a seguir. De acordo com Charles Hardy310, o risco é uma questão de incerteza. O tempo transcorrido em uma operação comercial, por exemplo, gera uma incerteza no que se refere a custos, perdas e prejuízos.
Para Antonio Marcos Duarte Jr.311, o risco também seria uma questão de incerteza, ou, mais precisamente uma “medida de incerteza”, nas palavras do autor, intimamente associada à expectativa de retorno. Também é importante mencionar a noção de risco apresentada por John Adams312, associada à ideia de tempo e probabilidade. Segundo o autor, o risco obedeceria a todas as leis formais das probabilidades combinatórias e seria definido como a probabilidade de ocorrência de certo acontecimento adverso durante período de tempo específico ou, ainda, como resultado de determinado desafio.
Pelas lentes da teoria econômica, seria, então, na visão de Wanderley Fernandes313, dentro de tal modelo quantitativo que os agentes econômicos tentariam gerenciar o risco, de modo a quantificá-lo e mitigá-lo com base nas informações de que dispõem no momento da tomada de decisão. Isso porque a incerteza se caracteriza pela falta de informação ou mesmo pela ausência de segurança de que determinado evento terá certo efeito no futuro e a probabilidade seria o grau da incerteza quanto à ocorrência de um evento entre várias outras possibilidades.
Quando se trata de contratos empresariais, é relevante apontar também que qualquer interpretação seria incoerente e inadequada sem considerar o fator da jogada equivocada — explicando em outras palavras, uma interpretação que neutralizasse os prejuízos ou os lucros que devem ser suportados pelos agentes econômicos e que decorrem justamente da atuação destes no mercado314.
310 HARDY, Charles O. Risk and risk-bearing. In: KRONMAN, Antony; POSNER, Richard. The economics of contract law. Boston: Little Brown, 1979, p. 26.
311 DUARTE JR., Antonio Marcos. A importância do gerenciamento de riscos corporativos em bancos. In:
DUARTE JR., Antonio Marcos; VARGA, Gyorgy (Orgs.). Gestão de riscos no Brasil. Rio de Janeiro: Financial Consultoria, 2003. p. 3-12. p. 3.
312 ADAMS, John. Risco. Tradução de Lenita Rimoli Esteves. São Paulo: Editora Senac, 2009. p. 40. 313 FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e limitação de responsabilidade. 2011. 325 f. Tese
(Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 26-27.
314 FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios empresariais no Novo Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 130, ano 42 (Nova
Isso porque, continua Paula Forgioni, lembrando da possibilidade de afastar o dogma do “pacta sunt servanda”:
Um sistema que permitisse ao contraente liberar-se de seus compromissos porque, no seu entender, a operação não trouxe o lucro pretendido, implicaria a subversão completa da ordem e conduziria a um nível de insegurança e imprevisibilidade comprometedor. […] ao direito compete preservar o mercado (i. e., a fluência das relações econômicas), viabilizando o “jogo” mediante um sistema que procura levar ao respeito de suas regras, entre as quais a do “pacta
sunt servanda”.
Também, a questão dos riscos, explica Orlando Gomes315, consiste em determinar a parte que restará com o prejuízo nos contratos nas situações em que a prestação pactuada não poderá ser cumprida em razão de o fato não ser imputável àquele que se obrigou a satisfazê-la. Esse tipo de problema não é passível de solução por uma regra geral, muitas vezes arriscada, pois não seria possível submeter todos os casos a apenas um princípio.
A doutrina, relembra Orlando Gomes316, muitas vezes tentou determinar um princípio geral para o tema, todas na tentativa, sem êxito, de fundamentar a tese de que a coisa perece para o credor (“res perit creditoris”). Claramente dotada de insuficiência, a solução romanista é que o risco deverá ser suportado pelo dono da coisa que constitui objeto da prestação. A regra geral desenvolvida por Wachter, de fragilidade evidente, é de que a coisa perece para o credor. Já Madai, calcado na perpetuidade da obrigação, estipulou que a parte que deve suportar o risco é aquela cuja obrigação continua a existir. Fuchs, por sua vez, preconiza a teoria da ficção do cumprimento, segundo a qual o risco deverá ser suportado pelo devedor da contraprestação, já que a prestação não cumprida em razão do acaso é como se o fosse. Segundo tal teoria, o risco pressupõe inexecução, de modo que não se pode admitir execução ficta. Já para Coviello, o credor deverá suportar o risco, pois a prestação por ele devida não é mais sua a partir do momento da perfeição do contrato317.
315 GOMES, Orlando. Obrigações. rev., atual. e aum. de acordo com o Código Civil de 2002 por Edvaldo
Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 225.
316
GOMES, Orlando. Obrigações. rev., atual. e aum. de acordo com o Código Civil de 2002 por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 225.
317 Wachter, Madai, Fuchs, Coviello apud GOMES, Orlando. Obrigações. rev., atual. e aum. de acordo com o
Ao dissertar sobre as regras do jogo contratual, Enzo Roppo318 ensina que o contrato avençado entre as partes pode realizar adequadamente a operação pretendida, de modo a corresponder às expectativas e aos projetos da autonomia privada, ou pode produzir efeitos que não correspondam às expectativas razoáveis e aos projetos quistos pelas partes. Assim, o contrato pode funcionar ou não funcionar.
No caso de problema de funcionalidade do contrato, resta saber qual dos contratantes suportará o risco das circunstâncias que alteram o equilíbrio econômico da operação contratual. Dentre as tais regras do jogo contratual, não é possível dissociar determinado grau de risco da iniciativa econômica, de modo que o prejuízo causado, ao invés de lucro, por uma operação econômica não é motivo bastante para disparar uma medida de tutela jurídica em favor daquele que restou prejudicado. Isso, claramente, quebraria a base do princípio clássico do direito contratual pacta sunt servanda estudado anteriormente. Em todo contrato está implícito um risco esperado ou uma álea normal.
De acordo com Darcy Bessone319, a mera conclusão de um contrato é uma exposição ao risco. A proposta e a aceitação são provenientes de uma valoração das circunstâncias e de razoáveis previsões sobre o êxito do negócio pactuado. As circunstâncias daquele momento evoluem incessantemente, e um acontecimento que fere os pressupostos do negócio pode prejudicar a operação pactuada. Contudo, geralmente não é possível evitar o referido risco. A lei dispõe de técnicas para circunscrever a álea do contrato e outras vezes tal circunscrição é elaborada pela autonomia privada. Fica claro, de tal forma, que o elemento risco compõe a própria operação econômica dos contratos.
O NCC, em seus artigos 458 a 461320, trata sobre o tema. Nos contratos aleatórios referentes a coisas ou fatos futuros, cujo risco de inexistência futura seja assumido por um
318
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1947. p. 219 et seq.
319 BESSONE, Mario. Adempimento e rischio contrattuale. 2. reimp. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1-2.
320 “Artigo 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não
virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.” “Artigo 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.” “Artigo 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.” “Artigo 461. A alienação aleatória a que
dos contratantes, o direito de receber integralmente aquilo que foi combinado será da outra parte. Ainda, se o objeto do contrato aleatório for coisa futura, ou mesmo coisa existente exposta a risco, e o adquirente assuma tal risco, a parte alienante terá direito ao preço integral, mesmo se a quantidade for inferior àquela combinada, exceto se da coisa nada existir.
No que se refere especificamente aos contratos empresariais, vale mencionar o entendimento de Maria Luiza P. Alencar M. Feitosa321. Segundo a autora, há até pouco tempo o direito dos contratos era pontuado como instrumento de certezas e de garantias do indivíduo. Diferentemente, o elemento “risco” é aceito e inserido nos contratos firmados no âmbito da globalização financeira, denotando seu caráter de implicitude no âmbito contratual empresarial.
Paula Forgioni322 conclui que os contratos empresariais obedecem a uma lógica diversa daqueles essencialmente civis, que influencia na interpretação daqueles. E continua, ao dizer que é mais do que reconhecido pelo direito positivo brasileiro que qualquer empresário considera o “padrão de normalidade” do mercado para determinar o seu comportamento, para calcular a jogada da contraparte, diminuindo o fator “risco” e tornando sua própria atuação mais eficiente.
Como verificado, o elemento risco põe-se como uma característica implícita dos contratos. De tal forma, a parte contratante que se aventura em tal tipo contratual não pode deixar de questionar até que ponto participar do contrato é compensador a ela. No direito italiano, a opinião de Aldo Boselli323 é de que esse cálculo deve levar em conta a possibilidade de o homem médio antever o evento imprevisível e extraordinário no momento da conclusão do contrato. Conforme assevera Wanderley Fernandes324, no direito a medida aplicável é aquela do homem prudente, ou do chamado “bom pai de família”,
se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.”
321
FEITOSA, Maria Luiza P. Alencar M. As relações multiformes entre contrato e risco. Revista Trimestral
de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 23, p. 35-58, jul./set. 2005. p. 53 et seq.
322 FORGIONI, Paula A. A interpretação dos negócios empresariais no Novo Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 130, ano 42 (Nova
Série), p. 7-38, abr./jun. 2003. p. 22-23.
323 BOSELLI, Aldo. Eccessiva Onerosità. Novissimo Digesto Italiano, vol. VI, 3 ed., p. 336, 1957.
324 FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e limitação de responsabilidade. 2011. 325 f. Tese
que, de modo racional, busca o melhor para si próprio e para a família. Já na economia, continua o autor, pressupõe-se que o tomador de decisão é um agente racional que busca sua própria satisfação, medida pelo lucro econômico.