A IDENTIFICAÇÃO DA ÁLEA NORMAL

Como visto, em todo contrato está implícito um risco esperado ou uma álea normal. No que se refere à assunção de riscos pelas partes, a literatura jurídica tradicional, calcada em critérios estruturais, optou por dividir os contratos em duas categorias, quais sejam, a categoria dos contratos comutativos e a categoria dos contratos aleatórios. Como será visto, tal divisão não se mostrou suficiente. Os primeiros, desde a sua conclusão, teriam as prestações conhecidas, certas, determinadas (ou determináveis) e equivalentes. Já nos contratos aleatórios, dependentes do evento incerto, haveria sempre a incerteza dos contratantes no momento da estipulação do contrato no que se refere às prestações e à probabilidade de ganho ou de perda325.

Entretanto, tal distinção não se mostrou suficiente para salvaguardar o princípio do equilíbrio contratual no ordenamento jurídico. Tanto assim o é que a legislação veio introduzir remédios para correção e reequilíbrio das relações contratuais, como a resolução ou a revisão dos contratos por onerosidade excessiva e, também, a lesão. Isso porque tal princípio, em constante interação com os demais princípios estudados anteriormente, deve ter incidência indistinta sobre todas as relações contratuais. Para isso, é fundamental identificar o marco a partir do qual o equilíbrio deveria ser reestabelecido e, como consequência, até que ponto o risco foi implicitamente assumido pelas partes.

A álea normal seria justamente a medida do risco econômico da causa do negócio combinado pelas partes, ou seja, a oscilação de valor de prestações já determinadas. Nesse sentido, Stéphanie Porchy-Simon326 menciona que o desequilíbrio do contrato em razão de uma mudança das circunstâncias econômicas só é possibilitado pela falta de previsão das partes contratantes no que se refere a adaptações contratuais em caso de mudanças no

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Vale destacar que, para qualificação de negócios em aleatórios ou comutativos, fala-se em perda e ganho/lucro e prejuízo em sentido jurídico, ou seja, em termos de atribuição patrimonial. O conceito econômico de perda e ganho/lucro e prejuízo não qualifica o negócio como aleatório ou comutativo.

cenário econômico, especialmente por meio das cláusulas de revisão contratual e de indexação.

É importante lembrar que, em razão da autonomia privada, os particulares têm maior liberdade no que se refere à alocação dos riscos nos contratos. Justamente por isso, a identificação concreta do espaço ocupado pela álea normal e a análise da distribuição de risco quista pelas partes quando da conclusão de um contrato podem ser tarefas um tanto complexas327. Não apenas as particularidades do caso concreto, mas também as contínuas exigências oriundas da própria dinâmica do mercado por estruturas contratuais atípicas contribuem para tornar a referida identificação ainda menos simples.

Dessa forma, as partes podem optar por dilatar a álea normal do contrato, gerando uma álea convencionada, de caráter qualitativo igual ao da álea normal, porém quantitativamente maior. Tal alongamento se dá na assunção, por uma das partes, de um risco específico, ligado à possibilidade de execução da sua prestação ou mesmo a um elemento da situação contratual, mas não a um risco alheio à causa do contrato (por isso não tem caráter qualitativo). A ampliação dos riscos que serão imputados às partes é capaz de afastar os remédios disponibilizados pelo ordenamento jurídico para reequilibrar a relação contratual afetada pela ocorrência do evento. Em diversos julgados analisados no âmbito da pesquisa jurisprudencial realizada para fins do presente trabalho e melhor explicitada mais à frente, o Judiciário não aplicou a correção do desequilíbrio contratual, por considerar que o ocorrido era risco ordinário das partes e álea normal da natureza do negócio, especialmente no que se referia a alteração de preço em contrato de entrega futura, insucesso comercial na atividade privada, contratações a preço fixo, desaquecimento do mercado, dentre outros exemplos.

Como caminho para identificação da álea normal do contrato, pode-se questionar em primeiro plano se o negócio é comutativo ou aleatório. Em segundo lugar, analisar se o evento imprevisível e extraordinário integra a álea normal do contrato ou a álea do esquema causal do contrato aleatório. Feita a identificação, caso se trate de um contrato comutativo, deve-se verificar se o evento imprevisível e extraordinário gerou onerosidade excessiva da prestação que exceda a álea normal do contrato. E, caso se trate de um

contrato aleatório, verificar se o evento imprevisível e extraordinário extrapolou a álea que integra a causa do negócio328.

A importância na identificação da extensão da álea normal do contrato, na visão de Aldo Boselli329, reside no fato de que é a partir de tal limite que o contrato comutativo passa a se comportar como um verdadeiro contrato de natureza aleatória, ou seja, a partir de tal ponto, no que se refere ao risco assumido, ficaria implícita a incerteza da vantagem econômica das partes. Entretanto, adverte Nicòlo Rosario330, o contrato comutativo com dilatação da álea normal por vontade das partes não se torna, por isso, um contrato aleatório em sua causa. Mas, continua, o âmbito alongado da álea normal torna-se o limite preclusivo para a aplicação da onerosidade excessiva.

Adverte Enzo Roppo331 que a álea normal do contrato, nos contratos de duração, não é passível de verificação de modo geral e abstrato, pois sua variação depende dos diferentes tipos de negócio, dos mercados, das conjunturas econômicas, dentre outros aspectos. Os riscos tipicamente conexos com a operação são aqueles que se inserem no andamento médio do mercado em que está inserido. Assim, em linha com o exposto até o momento, o contrato somente é passível de ser revisado ou resolvido caso a onerosidade excessiva seja decorrente de acontecimento que exceder a álea normal do contrato, ou seja, se um risco absolutamente anômalo se concretizar.

Nelson Borges332, em seu trabalho sobre a teoria da imprevisão e os contratos aleatórios, identifica três tipos de áleas possíveis no contrato de natureza aleatória, quais sejam, a álea normal, a anormal e a sui generis. A álea normal é aquela comum na contratação de obrigações assumidas para serem executadas no futuro, em que os incidentes de percurso contratual são previsíveis no ato vinculativo. Já a álea anormal é definida como o espaço dos fatos imprevisíveis, incomuns e extraordinários de natureza extracontratual, denominada pelo autor de “aura contratual”. Por último, a álea sui generis

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BANDEIRA, Paula Greco. Contratos aleatórios no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 157-158.

329 _{BOSELLI, Aldo. La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. Torino: UTET, 1952. p. 178.} 330 _{NICÒLO, Rosario. Alea. Enciclopedia del diritto, v. I, p. 1027 e ss, 1954.}

331

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1947. p. 262 et seq.

332 _{BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN,}

Luiz Edson (Orgs.). Contratos: formação e regime. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 757-771. (Coleção Doutrinas Essenciais, v. 4).

é aquela marcada pela dúvida e pela incerteza da contraprestação. Passa-se a estudar no próximo tópico a possibilidade de aplicar, nos contratos de cunho aleatório, a teoria da imprevisão e o mecanismo de reequilíbrio contratual da onerosidade excessiva.

Victoire Lasbordes333 diferencia a álea jurídica da álea econômica. Referindo-se ao trabalho de A. Morin334, destaca o critério de diferenciação da natureza da álea. O contrato é juridicamente aleatório se a álea é jurídica ou estrutural. Mas é economicamente aleatório se a natureza da álea é econômica ou conjuntural. A álea jurídica constitui-se por um evento incerto, externo às partes e está localizada no cerne da relação contratual, justificando o desequilíbrio inicial das prestações, ou seja, o contrato é de natureza aleatória por si só. Já na álea econômica, o contrato torna-se aleatório devido à duração da execução, isto é, a álea econômica introduz uma incerteza quanto à validade de uma prestação, a qual pode referir-se ao próprio objeto da prestação ou à certas disposições contratuais ou, por outro lado, ao ambiente contratual, o qual alterar o valor das prestações, por exemplo, o mercado de ações que expõe o valor das ações a incessantes variações.