A execução da tutela antecipada de soma em dinheiro, na ação de ressarcimento, admite a expropriação de bem sem a prestação de caução

Partindo-se da premissa de que a multa e a prisão se mostraram insuficientes, suponha-se a penhora de bem imóvel do demandado. Seria possível a sua alienação? Com a dispensa da caução? A impossibilidade da antecipação do pagamento de soma em dinheiro, como é sabido, pode ocasionar prejuízo irreversível ao autor. Assim, negar ao juiz a possibilidade de alienação é o mesmo que obrigá-lo a assistir a uma lesão a um direito.210

O cumprimento provisório da sentença autoriza “o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado”, desde que prestada “caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos” (art. 520, IV, CPC). Assim, como a efetivação da tutela antecipada se submete ao regime do cumprimento provisório da sentença, é certo que, para a efetivação da tutela antecipada, é possível alienar bem de propriedade do demandado. Não obstante, como aquele que necessita de tutela antecipada de soma está em situação incompatível com a prestação de caução, essa pode ser dispensada nos termos do art. 521, I e II, que expressamente prevê a sua inexigibilidade quando i) o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem ou ii) o credor demonstrar situação de necessidade.

Como se vê, se é possível a expropriação de bem antes de findo o processo, mesmo na execução da tutela antecipada (arts. 297, parágrafo único e 520, IV, CPC), também não se discute que a caução pode ser dispensada — seja para o levantamento de dinheiro, seja

para a prática de atos que importem alienação de propriedade — nos casos de verba de natureza alimentar ou quando o exequente se encontrar em estado de necessidade.

O código de 2015 corretamente deixou de relacionar a dispensa da caução com o valor do crédito postulado. O art. 475-O, § 2o, I, do código de 1973 afirmava que a caução apenas podia ser dispensada “até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo”. Contudo, como foi dito para contestar tal limitação à época do código revogado, “se a necessidade importar soma superior a sessenta salários mínimos e isto restar devidamente demonstrado, não há como obrigar o exequente a prestar caução para ter o seu direito realizado, sob pena de se discriminar aquele que possui maior necessidade de verba alimentar. Ora, a ideia de dispensar a caução não tem relação com o valor da soma, mas com a necessidade do exequente, que pode ser de vinte ou até mesmo de oitenta salários mínimos – no caso em que, por exemplo, é necessária uma operação cirúrgica”.211

Registre-se que no direito alemão — assim como nos direitos inglês, italiano e francês — é admitida a antecipação do pagamento de soma em dinheiro,212 _{mas o}

Verfugungsgrund (a causa da antecipação) deve ser evidenciado e os tribunais são aqui

mais severos do que em outros casos.213 _{O mesmo deve ocorrer no direito brasileiro em}

caso de antecipação de pagamento de soma em dinheiro.

9.6. Caução para a concessão da tutela de urgência

De acordo com o art. 300, § 1o, do Código de Processo Civil, “para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”. Note-se que esta caução é exigível para a concessão da tutela, ao contrário da caução do art. 520, IV, que é exigida para a sua execução. A caução do art. 300 pode ser exigida quando a tutela é concedida antes da ouvida do réu, depois da sua ouvida ou mesmo na sentença. O que legitima a exigência da caução não é a não ouvida do réu ou a ausência de justificação, mas a circunstância de a decisão poder ser negada ou modificada.

O conteúdo da caução se liga ao dano que pode ser produzido pela efetivação da tutela cautelar ou antecipada. Note-se que a caução é uma cautela em face da tutela de urgência, de modo que se destina a assegurar o dano que pode ser produzido pela sua efetivação.

Embora a norma fale em caução real ou fidejussória, aquele que obtém tutela cautelar ou antecipada pode garantir a parte adversária de outro modo, desde que idôneo a prestar efetiva segurança pelo eventual prejuízo capaz de ser acarretado pela efetivação da tutela. A princípio não há porque descartar, por exemplo, que o beneficiado pela tutela urgente ofereça como caução um contrato de seguro que cubra a responsabilidade pelo dano que pode ser produzido pela execução.214

A parte final do § 1o do art. 300 afirma que a caução pode ser dispensada “se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”. A caução é resultado da consideração do direito à tutela de urgência e do direito à segurança do ressarcimento dos danos que podem ser acarretados pela efetivação da tutela. É claro que esses dois direitos devem ser amparados nos casos em que a parte tem condições econômicas de garantir a eventual necessidade de ressarcimento do dano provocado pela execução. Contudo, haverá situações em que a parte não terá capacidade financeira para prestar caução. Diante desta hipótese, a norma optou pelo direito à tutela jurisdicional efetiva em detrimento do direito à segurança do ressarcimento dos danos.

dispensar a prestação de caução. Bem por isso, a parte que se afirma destituída de condições financeiras deverá provar a sua hipossuficiência e, neste caso, o juiz deve estar bastante atento.

10. Controle do poder executivo do juiz

10.1. A racionalidade da tutela antecipada parcial

É claro que se o autor pedir que a tutela final seja antecipada em parte, o juiz, ao atendê-lo, estará concedendo parcela da tutela almejada ao final, mas integralmente a

tutela antecipada requerida. Porém, isso não quer dizer que o juiz não possa também

atender em parte ao próprio pleito de tutela antecipada. Como é evidente, o poder de antecipar a tutela do direito traz implícito o poder de o juiz atender em parte ao pedido de tutela antecipada.

O problema é pensar em critérios capazes de justificar racionalmente a concessão da tutela antecipada apenas em parte. Ou melhor, a questão é a de buscar critérios que possam racionalmente explicar a concessão de parte da tutela final almejada ou de parte da própria tutela antecipada requerida.

Tratando-se de tutela antecipada, ou seja, de tutela que requer a consideração de perigo, a tutela deve ser concedida na “medida necessária” para evitar a frustração do direito buscado pela parte. E assim o problema passa a ser o de precisar essa “medida necessária”. Muitas vezes é impossível recortar uma “medida necessária” no interior da tutela final pretendida, até porque essa última pode não ser objeto de divisão. Entretanto, no caso de pedido de soma em dinheiro, de não fazer, de fazer ou de entrega de coisa que

comporte atendimento em parte, o juiz poderá antecipar parcela da tutela pretendida,

ainda que a antecipação solicitada tenha sido total. O mesmo acontece, como é óbvio, quando se pretende como tutela antecipada apenas parcela da tutela final.

Quando a tutela antecipada pode ser deferida em parte, a sua concessão total ou parcial deve buscar justificativa, em primeiro lugar, no perigo demonstrado pelo requerente. Ou seja, se o direito ameaçado de lesão necessitar somente da antecipação de parte da tutela final ou de parte da própria tutela antecipada solicitada, há plena racionalidade na antecipação parcial. Assim, por exemplo, se o autor afirma necessitar de soma em dinheiro para atender determinada situação, e bastar para tanto apenas parte do que foi postulado como tutela final, o juiz deve conceder, como antecipação da tutela, parcela do pretendido ao final, sob pena de a sua decisão não se mostrar racional. Não obstante, quando a necessidade de soma em dinheiro apontar para a imprescindibilidade da antecipação da própria tutela final, a antecipação parcial não encontrará qualquer justificativa racional, constituindo decisão injusta para o autor.

É certo, contudo, que a determinação da “medida” da tutela antecipada também pode ser visualizada a partir do risco de irreversibilidade dos efeitos fáticos da tutela. Ainda que a concessão da tutela sempre exija a verificação da necessidade da satisfação antecipada do direito, a possibilidade da concessão de parcela da tutela é uma excelente ferramenta para o raciocínio decisório do juiz que se encontra diante de um risco de prejuízo irreversível ao demandado.

10.2. O princípio da tipicidade dos meios executivos

O princípio da tipicidade expressa a ideia de que os meios de execução devem estar previstos na lei e, assim, que a execução não pode ocorrer mediante formas executivas não tipificadas. Restringindo a execução aos meios estabelecidos na lei, o princípio

objetiva garantir o jurisdicionado contra a possibilidade de arbítrio ou de excesso na execução.

Supõe-se, em razão desse princípio, que os cidadãos têm o direito de saber de que forma as suas esferas jurídicas serão invadidas quando a sentença de procedência não for observada. Esse princípio é plenamente compreensível, enquanto mecanismo garantidor da liberdade dos litigantes, quando se considera o momento histórico em que foi forjado.

A preocupação em conter o poder executivo do juiz é intimamente ligada aos valores do Estado liberal-clássico, ou melhor, à necessidade de impedir a interferência estatal na esfera jurídica dos indivíduos. Nesse sentido o princípio da tipicidade dos meios executivos é a expressão jurídica da restrição do poder de execução do juiz e da ideia de que o exercício da jurisdição deve se subordinar estritamente à lei. Em outras palavras, a lei, ao definir os limites da atuação executiva do juiz, seria uma garantia de justiça das partes no processo.

A necessidade de subordinar o exercício da execução aos meios executivos estampados na lei influenciou a doutrina italiana clássica e, por consequência, a doutrina brasileira e o Código de Processo Civil de 1973. Frise-se, apenas como exemplo, que Crisanto Mandrioli, em seu livro sobre a “esecuzione forzata in forma specifica”, publicado na Itália há mais de cinquenta anos,215 _{aplaudiu o princípio da tipicidade ao advertir que “a precisa}

referência às formas previstas no Código de Processo Civil implica no reconhecimento da

regra fundamental da intangibilidade da esfera de autonomia do devedor, a qual somente poderia ser invadida nos modos e através das formas tipicamente previstas pela lei processual”.216

Na verdade, não há como negar a relação entre a rigidez das formas processuais e as garantias de liberdade. Tanto é que Vittorio Denti, ao escrever sobre “il processo di cognizione nella storia delle riforme”, lembrou que Chiovenda, em uma de suas mais famosas conferências (“Le forme nella difesa giudiziale del diritto”, 1901), não apenas sublinhou a necessidade das formas como garantia contra a possibilidade de arbítrio do juiz, como ainda deixou clara “a estreita ligação entre a liberdade individual e o rigor das

formas processuais”.217

10.3. O princípio da tipicidade como previsão de meios de execução por sub-rogação

A possibilidade de o juiz ordenar sob pena de multa também não poderia ser admitida se o que se pretendia era um juiz despido de força, ou melhor, um juiz destituído de poder capaz de comprimir o direito de liberdade. Por esse motivo, a lei somente poderia estabelecer meios de sub-rogação, jamais meios de coerção indireta.

Ou seja, quando o direito do autor, para ser efetivado, dependesse de sentença e de atuação no plano dos fatos, os únicos meios que poderiam estar expressos na lei, e que por isso poderiam ser aplicados, eram os meios de sub-rogação. Tal sentença, qualificada de condenatória, somente poderia se ligar a meios de sub-rogação. Daí a famosa “correlação necessária” entre a condenação e a execução – chamada de execução forçada.

Como é óbvio, tal correlação não esconde apenas uma opção pela incoercibilidade das obrigações infungíveis, mas também a ideologia da intangibilidade da vontade humana. Não há dúvida de que a restrição da atividade executiva aos meios de sub-rogação está comprometida com as doutrinas que inspiraram o Code Napoléon, pelo qual “toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor” (art. 1.142), e principalmente com o dogma de que a coerção das obrigações infungíveis constitui um atentado contra a liberdade dos homens.

Aliás, a limitação dos poderes de execução tem um significado que ultrapassa o da intangibilidade da vontade humana. Se o art. 1.142 do Code Napoléon constitui uma evidente consagração da garantia da liberdade e da defesa da personalidade, característicos ao jusnaturalismo e ao racionalismo iluminista,218 _{não se pode esquecer do}

vínculo entre a ideologia liberal e a transformação do processo econômico,219 _{ou, em}

outras palavras, da estreita ligação entre a concepção liberal de contrato, a igualdade formal das pessoas e o ressarcimento do dano como sanção expressiva de uma determinada realidade de mercado,220 _{o qual necessitava simplesmente de meios de}

execução por sub-rogação.

O ressarcimento em dinheiro, limitando-se a exprimir o equivalente pecuniário do bem almejado, nega as diferenças entre os bens e as pessoas. Ora, se os litigantes são iguais, e assim livres para se autodeterminarem no contrato, não cabe ao Estado, no caso de inadimplemento, interferir na relação jurídica, assegurando a tutela especifica da

obrigação mediante o uso da multa. Com efeito, se os limites impostos pelo ordenamento à

autonomia privada são de conteúdo negativo, basta o pagamento do valor equivalente ao da obrigação221 _{e, portanto, os meios de execução por sub-rogação.}

10.4. As novas necessidades do direito material e a insuficiência dos meios executivos tipificados em lei

A evolução da sociedade e o surgimento de novas situações de direito substancial revelaram a insuficiência do procedimento comum e dos meios de execução por sub- rogação.

A insuficiência do procedimento comum pode ser evidenciada pela distorção do uso da ação cautelar, ou melhor, pela transformação da ação cautelar em “ação autônoma satisfativa”. Mas, ao lado dessa distorção, atribuiu-se executividade às sentenças proferidas nessas ações, admitindo que a sua execução pudesse dispensar a ação de execução. Ou seja, diante da inefetividade da tradicional ação de conhecimento, criou-se uma técnica para a sua sumarização dotada de “executividade intrínseca”.

Isso ocorreu não só porque alguns direitos, em razão da sua natureza infungível, passaram a exigir a multa como meio executivo, como também porque outros não mais se conciliavam com os meios clássicos de execução por sub-rogação, especialmente com aqueles tradicionalmente tipificados nos códigos de processo civil.

A falência do princípio da tipicidade dos meios executivos se deve à premissa que lhe serve de fundamento. Essa premissa supõe que as necessidades oriundas das várias situações de direito material podem ser igualizadas e, portanto, se contentar com os mesmos meios executivos. Como é evidente, tal premissa, que sugere a possibilidade de se pensar de maneira abstrata – ou apenas com base em critérios processuais – a respeito da execução dos direitos, ignora que a função judicial está cada vez mais ligada ao caso concreto.

Ora, a diversidade das situações de direito material implica na tomada de consciência da imprescindibilidade do seu tratamento diferenciado no processo, especialmente em relação aos meios de execução. É equivocado imaginar que a lei pode antever os meios de execução que serão necessários diante dos casos concretos. A lei processual, se assim atuasse, impediria o tratamento adequado daqueles casos que não se amoldam à situação padrão por ela contemplada.

10.5. Do princípio da tipicidade ao princípio da concentração dos poderes de execução

As regras processuais que consagraram, já no código de 1973, a tutela antecipada e a tutela específica dos direitos, não só admitiram execução no curso do processo (tutela antecipada), como também execução da sentença independentemente de ação de execução e mediante os meios de execução capazes de atender às particularidades do caso.

A regra hoje contida no art. 536 do Código de Processo Civil afirma expressamente que o juiz pode determinar, de ofício ou a requerimento, as “medidas necessárias à satisfação do exequente” – exemplificadas no § 1o do mesmo artigo. Note-se que a elasticidade peculiar à multa, que pode ser fixada em montante suficiente para constranger a parte, aliada à possibilidade de o juiz determinar qualquer outra medida executiva necessária para a obtenção da tutela do direito, constitui resposta evidente à tendência de se dar poder executivo para o juiz tratar adequadamente do caso.

Isto demonstra a superação do princípio da tipicidade, deixando claro que, para o processo tutelar de forma efetiva as várias situações de direito substancial, é indispensável não apenas procedimentos e sentenças diferenciados, mas também que o juiz tenha amplo poder para determinar a modalidade executiva adequada ao caso.

Como está claro, ao perceber a necessidade de dar maior poder e flexibilidade ao juiz, o legislador não teve outra alternativa a não ser deixar de lado o princípio da tipicidade. Diante disso é possível dizer que o antigo princípio foi substituído pelo princípio da concentração dos poderes de execução.

10.6. A influência do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva sobre o princípio da concentração

Como é sabido, o art. 5.º da Constituição Federal elenca uma série de direitos fundamentais, entre eles o direito à tutela jurisdicional efetiva. O art. 5.º, XXXV, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. A sua importância, dentro da estrutura do Estado democrático de direito, é de fácil assimilação. Ora, é sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição e, como contrapartida, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido apenas como um direito à solução do litígio, mas hoje visto como direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Esse direito se dirige contra o Estado-legislador e o Estado-Juiz, pois não só engloba um direito à preordenação das técnicas processuais adequadas, como se dirige à obtenção de uma prestação do juiz. Essa prestação do juiz, assim como a lei, também pode significar, em alguns casos, concretização do dever de proteção do Estado em face dos direitos fundamentais.222 _{Contudo, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se}

dirige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direito fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de todos os direitos. Como é evidente, a resposta do juiz não é apenas uma forma de outorgar proteção aos direitos fundamentais, mas uma maneira para se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial.

Mas se o juiz tem o dever de prestar tutela jurisdicional efetiva, é certo dizer que o seu dever não se resume a uma mera resposta jurisdicional. O dever do juiz, assim como o do legislador de instituir a técnica processual adequada, está ligado ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, compreendido como um direito imprescindível para a

proteção de todos os outros direitos.

O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode restar limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou ao conceito

tradicional de direito de acesso à justiça. Não mais importa apenas dizer que todos devem

ter iguais oportunidades de acesso aos procedimentos e aos advogados e, assim, à efetiva possibilidade de argumentação e produção de prova, uma vez que o julgamento do mérito, na perspectiva daquele que busca o Poder Judiciário, somente tem importância quando o direito material é efetivamente realizado.223

É por essa razão que o direito de ação, ou o direito de acesso à justiça, deve ser pensado como o direito à tutela jurisdicional efetiva, que tem como corolário o direito às técnicas processuais – e inclusive ao meio executivo – adequadas ao caso concreto.224 _{Se há direito}

ao meio executivo adequado, mas esse direito depende de o juiz ter poder para determiná- lo conforme as circunstâncias do caso, não é possível aceitar a ideia de que os meios de execução devem estar previamente estabelecidos em lei. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva