PARTE III - TUTELA DA EVIDÊNCIA
1. Introdução
1.1. Tutela da Evidência como Técnica de Distribuição do Tempo do Processo
Como é óbvio, a tutela da evidência não pode ser confundida com a tutela cautelar ou com a tutela antecipatória que se funda em perigo. O art. 311 diz expressamente que a tutela da evidência independe “da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”.
O código de 2015, na linha do art. 273, II, do código de 1973, institui uma técnica processual destinada a viabilizar a tutela do direito do autor quando os fatos constitutivos do direito são incontroversos ou evidentes e a defesa é infundada, e, portanto, quando o exercício da defesa pode ser visto como um abuso.
Bem vistas as coisas, tal técnica de tutela jurisdicional destina-se a viabilizar a distribuição do ônus do tempo do processo. Para tanto, a técnica não poderia realmente fugir dos critérios da evidência do direito e da fragilidade da defesa, aptos a permitir que a tutela do direito se dê no curso do processo sem que seja pago o preço do direito de defesa. Note-se que esta espécie de técnica de tutela dos direitos é o resultado da admissão de que: i) o tempo do processo não pode ser jogado nas costas do autor, como se esse fosse o culpado pela demora inerente à investigação dos fatos; ii) portanto, o tempo do processo deve ser visto como um ônus; iii) o tempo deve ser distribuído entre os litigantes em nome da necessidade de o processo tratá-los de forma isonômica.
1.2. O Tempo do Processo como Ônus e a Necessidade da sua Distribuição entre as Partes
No processo de conhecimento clássico – destituído de tutela antecipatória –, o tempo do processo é suportado unicamente pelo autor, independentemente das particularidades da situação de direito material e do caso litigioso. Isso certamente não é justo nem está de acordo com a necessidade de se prestar tutela jurisdicional adequada às pessoas. O tempo do processo não pode prejudicar o autor e beneficiar o réu, já que o Estado, quando proibiu a justiça de mão própria, assumiu o compromisso de, além de tutelar de forma pronta e efetiva os direitos, tratar os litigantes de forma isonômica.1
É possível distribuir o tempo do processo através dos procedimentos especiais, elaborados a partir das técnicas da cognição.2 Os procedimentos que impedem a discussão
de determinadas questões (cognição parcial), que restringem o uso das provas (por exemplo, mandado de segurança; cognição exauriente secundum eventum probationis) ou mesmo que são de cognição plena e exauriente mas, dotados de tutela antecipatória, permitem uma melhor distribuição do tempo da justiça.3
Porém, tratando-se do procedimento comum, não há outra alternativa a não ser inserir no seu interior uma técnica capaz de permitir a distribuição do tempo do processo, como se fez pela primeira vez no direito brasileiro mediante o art. 273 do CPC/73. A distribuição do ônus do tempo no procedimento comum é imprescindível para a democratização do processo civil, pois evita que o tempo seja tratado de forma diferenciada apenas diante dos procedimentos especiais, que, como o próprio nome indica, preocupam-se apenas com situações especiais, esquecendo que a questão da distribuição do tempo é vital diante de
toda e qualquer situação litigiosa concreta.
Afigura-se completamente irracional obrigar o autor a sofrer com a demora quando, por exemplo, os fatos constitutivos são provados por meio de documento e o réu apresenta defesa de mérito indireta infundada que exige instrução dilatória. Para que impere a igualdade no processo é preciso que o tempo seja isonomicamente distribuído entre os litigantes.4 O tempo deve ser repartido no procedimento de acordo com o índice de
probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado.5 Esta probabilidade está
associada à evidência do direito do autor e à fragilidade da defesa do réu. Quando o direito do autor é evidente e a defesa do réu carece de seriedade, surge a tutela da evidência como técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, pois de outra forma uma defesa abusiva estará protelando a tutela jurisdicional do direito.
1.3. A Falsidade do Princípio da Nulla Executio Sine Titulo Diante do Conflito entre o Direito à Tutela Tempestiva e o Direito à Cognição Definitiva
A teoria processual clássica, ao conceituar os processos, chamou de processo de conhecimento o destinado a verificar a existência do direito e de processo de execução o voltado a realizar o direito declarado pelo primeiro. O processo de conhecimento deveria averiguar a existência do direito alegado para que o juiz pudesse declarar (ou não) a existência do direito afirmado, sendo que a execução somente poderia iniciar após o término do processo de conhecimento.
O que importa, para bem situar o problema, é que a execução teria como pressuposto a declaração do direito ou a coisa julgada material. A coisa julgada material, nesta dimensão, foi considerada o fundamento lógico-jurídico da execução. Se o trânsito em julgado da sentença seria imprescindível para a formação do título executivo judicial, nenhuma diferença poderia haver em se falar que a coisa julgada é o fundamento lógico- jurídico da execução ou que esta depende de uma sentença transitada em julgado.
O princípio da nulla executio sine titulo foi concebido para deixar claro que a execução não poderia ser iniciada sem título, que deveria conter em si um direito já declarado ou não mais passível de discussão. O pensamento clássico pode ser compreendido através da seguinte lição de Carlo Furno: “A impossibilidade de recorrer diretamente à via executiva e a necessidade consequente de obter um título executivo judicial através de um processo de conhecimento se explicam facilmente pela existência de uma situação jurídica substancial caracterizada pelo elemento de incerteza. Com base neste pressuposto, dada a necessidade de se eliminar a incerteza sobre a situação jurídica substancial, a ação não pode ser exercitada senão em via declaratória, a fim de que o antecedente lógico-jurídico da execução, que é a aptidão da ação para ser exercida ‘in executivis’, encontre sua base na
declaração e sua realização na criação do título que condiciona a instauração da via executiva”.6
Como se vê, há aí uma associação muito íntima e evidente entre “descoberta da verdade”, realização plena do princípio do contraditório, declaração, coisa julgada material e título executivo judicial. Atrás do princípio da nulla executio sine titulo está escondida a ideia de que a esfera jurídica do devedor não pode ser atingida sem a
descoberta da verdade e a realização plena do princípio do contraditório.
De qualquer forma, a ideia de que a execução depende do exaurimento do processo de conhecimento está ligada à premissa de que o juízo de cognição sumária, exatamente por ser um juízo que postecipa o direito de defesa, não é suficiente para a instauração da execução. A execução, neste sentido, sempre dependeu da “certeza jurídica”.7 É o próprio
Chiovenda quem confessa: “Entrementes, pode ocorrer a figura duma sentença não definitiva, mas executória, e, pois, a separação entre a definitividade da cognição e a executoriedade. É o que sucede, em primeiro lugar, quando a condenação é confirmada ou proferida em grau de apelação, e isso porque a sentença de apelação, se bem que não definitiva, por sujeita a cassação, é todavia executória, uma vez que o recurso para a cassação não suspende a execução da sentença. Conquanto seja essa uma figura anormal,
porque nos apresenta uma ação executória descoincidente, de fato, da certeza jurídica...”.8
A “execução provisória” da sentença seria uma figura anormal exatamente por não pressupor a “certeza jurídica”. Entretanto, a certeza jurídica, ou a coisa julgada material, em vista das novas necessidades de tutela, não mais pode constituir o pressuposto lógico- jurídico para a instauração da execução.
As novas exigências de tutela jurisdicional – responsáveis, inclusive, pela transformação da tutela cautelar em técnica de sumarização – transformaram o princípio da nulla executio sine titulo em mito. Recorde-se que a tutela antecipatória, na maioria dos casos, antecipa a própria execução.9 Como já disse Ovídio Baptista da Silva, “a introdução
em nosso direito de uma forma de tutela antecipatória – tão extensa quanto o permite a sua conceituação, como tutela genérica e indeterminada – invalida todos os pressupostos teóricos que sustentam o processo de conhecimento, pois as antecipações de julgamento, idôneas para provocarem tutela antecipatória, pressupõem demandas que contenham, conjugadas e simultâneas, as atividades de conhecimento e execução”.10
No procedimento comum, há enorme conflito entre o direito à cognição definitiva (direito de defesa) e o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Para que o autor não seja prejudicado pela demora do processo, deve atuar, no interior do procedimento de cognição plena e exauriente, uma técnica que permita a antecipação da execução.
Ora, se é inegável a existência de conflito entre o direito à tempestividade da tutela e o direito à cognição definitiva e é sabido que o réu tem interesse em utilizar o processo para conservar o status quo pelo maior espaço de tempo possível, deve ser admissível a
antecipação da execução nos casos de direitos evidentes e de defesas infundadas. Não há outra alternativa para o processo não prejudicar o autor que tem razão.
Na verdade, uma postura dogmática coerente com a realidade impõe a redefinição do conceito de título executivo, indagando-se se a qualidade de título executivo pode ser conferida a um provimento sumário. Não há qualquer razão, digna de consideração, que impeça um provimento sumário de constituir título executivo, pois abrir a via executiva a
um direito não é uma consequência da sua existência, mas uma simples opção pela sua realização prática. Desta forma, é certo, a tutela jurisdicional passa a ser muito mais
execução do que declaração e coisa julgada material, mas esta é uma decorrência das novas exigências de tutela e do conflito – que é ineliminável – entre segurança e efetividade.
1.4. Evidência do Direito e Fragilidade da Defesa
No jogo entre a tempestividade e a segurança, a tutela da evidência ou a distribuição do tempo do processo somente é possível quando a defesa deixar entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso e, consequentemente, a injusta espera para a
realização do direito.
A tutela da evidência tem similar no direito comparado no référé provision do direito francês. É possível a antecipação mediante a provision na hipótese em que “a obrigação não é seriamente contestável” (“l'obligation n'est pas sérieusement contestable”; artigos 809, II e 849, II, do Código de Processo Civil francês).11
Como demonstra Roger Perrot, a provision não requer o requisito da urgência e o juiz não pode exigir uma incontestabilidade absoluta, sob pena de restringir abusivamente o domínio do référé provision.12 O référé provision, assim, é uma forma de tutela dos direitos
evidentes.
Um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo. Para a tutela da evidência, contudo, são necessárias a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caracterização da primeira. A defesa deve ser frágil, de modo que o seu exercício, ao dilatar a demora do processo, configure abuso. Note-se, aliás, que de lado o inciso I do art. 311 – que fala expressamente em abuso de direito de defesa –, os demais incisos deste artigo representam hipóteses em que o direito é evidente e a defesa de mérito deve ser frágil.
1.5. Evidência dos Fatos Constitutivos, Inconsistência da Defesa e Distribuição do Ônus do Tempo Processo
O processo – ou fase do processo – em que se “declara” a tutela do direito é fundado no princípio de que o autor deve provar o fato constitutivo do direito que alega possuir e o réu deve provar o eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo afirmado na contestação. É o que evidencia o art. 373 do Código de Processo Civil quando diz que o ônus da prova incumbe i) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ii) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A necessidade de distribuir o ônus da prova decorre do princípio de que o juiz, mesmo em caso de dúvida resultante de carência de prova, não pode deixar de dar solução à causa. Se o juiz tem o dever de sentenciar, solucionando o mérito, alguém tem que pagar pela carência da prova que o impede de ter um juízo perfeito sobre o conflito de interesses.13 Nesse sentido, a regra do art. 373 é apenas um indicativo para o juiz se livrar
do estado de dúvida, e, assim, poder definir o mérito.
Mas a regra de que o autor deve provar o que alega, independentemente da situação de direito substancial controvertida, não gera um processo justo ou de acordo com a Constituição Federal. Não se nega que o ônus da prova é uma consequência do ônus de afirmar, mas há situações que têm particularidades suficientes para demonstrar que a aplicação do art. 373 seria contrário ao desejo do próprio direito material.14 Além disto, há
casos em que é muito difícil, ou quase impossível, ao autor provar a sua alegação, sendo mais fácil ao réu demonstrar que o fato alegado pelo autor não é verdadeiro.15 Tais
circunstâncias levam aos conceitos de inversão do ônus da prova na sentença (julgamento com base em verossimilhança) e na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, III, CPC).
Porém, aqui não importa saber quem deve provar ou quando o ônus da prova deve ser invertido, mas quem deve suportar o tempo necessário à produção da prova. Se o ônus da prova dos fatos litigiosos deve ser repartido entre o autor e o réu na medida do que estes alegam, cabe indagar se o tempo para a produção da prova também não deve ser repartido de acordo com a mesma regra. Ou melhor: se o réu deve provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo, há racionalidade em obrigar o autor a pagar pelo
tempo necessário à produção da prova de tais fatos? Essa questão, de grande relevância para a realização do princípio da efetividade16 e do princípio chiovendiano de que o
processo não pode prejudicar ao autor que tem razão, está à base da tutela da evidência. Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia.17 Assim, a regra do
ônus da prova deixa de ser lida em uma perspectiva meramente estática para ser compreendida em uma dimensão dinâmica, em que importa o tempo da instrução probatória. Não só a produção da prova, mas também o tempo para tanto, constituem ônus que devem ser repartidos entre os litigantes.
A tutela da evidência tem importante base na ideia de que a demonstração dos fatos constitutivos, ao desobrigar o autor do ônus da prova, repercute sobre a inversão do ônus do tempo do processo. A tutela da evidência permite ao juiz, a partir da incontrovérsia do fato constitutivo, antecipar a realização do direito, deixando à fase processual sucessiva a cognição da defesa de mérito indireta infundada. É claro que tal tutela tem eficácia imediata, resolutivamente condicionada ao acolhimento da defesa.
Mas a tutela da evidência não requer apenas a incontrovérsia dos fatos constitutivos, pois exige, ainda, que a defesa de mérito indireta tenha duas características: em primeiro lugar não pode se basear em prova documental, uma vez que deve exigir produção de outras provas e, por consequência, o alongamento do tempo do processo; em segundo lugar, ainda que abra oportunidade à produção de prova pericial ou testemunhal, as alegações dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos devem ser infundadas.
Tal técnica de tutela faz com que o réu, e não o autor, suporte o tempo necessário para a demonstração do fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Trata-se de uma decisão marcada por uma cognição sumária e parcial, em que o tempo do processo, necessário para a declaração dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos, deixa de ser ônus do autor e passa a ser ônus do réu, ou seja, daquele que tem necessidade do prosseguimento do processo para que se desenvolva a fase instrutória.18
Note-se que o juiz, ao conceder a tutela da evidência, tem cognição exauriente sobre a alegação dos fatos constitutivos e cognição sumária em relação ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo. De modo que a cognição é sumária sobre parcela do mérito.19
De lado a tutela da evidência em caso de defesa de mérito indireta, há hipóteses em que os fatos constitutivos são evidenciados e, ainda assim, postos em dúvida por uma defesa direta inconsistente, ou seja, pela contestação infundada dos fatos constitutivos. Nesta situação não há defesa indireta (alegação de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos), porém apenas defesa direta (negação dos fatos constitutivos). Essa, embora suscite a produção de prova, não é capaz de abalar a convicção formada pela prova dos fatos constitutivos.
No caso de prova emprestada capaz de gerar convicção de certeza acerca dos fatos constitutivos ou de prova do núcleo do fato constitutivo, a defesa destituída de fundamento ou a contestação infundada dos elementos secundários ao núcleo do fato constitutivo não pode protelar a realização do direito. A defesa que protela a realização de um direito evidenciado, controvertendo os fatos constitutivos sem fundamento capaz de abalar a convicção decorrente da prova produzida pelo autor, deve ser considerada abusiva.
do direito deve seguir a sentença de cognição plena e exauriente. Trata-se de técnica que visa a impedir que aquele que tem razão seja prejudicado pelo tempo da instrução da causa.
É certo que esta técnica – como acontece com toda técnica antecipatória – apresenta riscos para o réu. Contudo, a circunstância de o juiz somente poder conceder a tutela quando a defesa de mérito for infundada atenua bastante este risco. Ademais, tal risco, ainda que exista, é plenamente justificável, pois não é racional que o autor tenha que suportar o tempo do processo quando os fatos constitutivos são incontroversos ou estão evidenciados e a defesa é infundada.20 Ora, da mesma forma que o réu pode ser
prejudicado pela tutela, o autor pode ser prejudicado pela demora para a prestação da tutela jurisdicional do direito material.
1.6. A Importância de Situar Corretamente os Fatos Litigiosos para a Distribuição do Tempo do Processo
Discorrendo sobre os fatos jurídicos, afirma Chiovenda que os fatos constitutivos são aqueles que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém e exemplifica fazendo referência ao empréstimo, ao testamento, ao ato ilícito e ao matrimônio. Os fatos extintivos, por sua vez, segundo a doutrina chiovendiana, são aqueles que “fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem. Por exemplo: pagamento; remissão de dívida; perda da coisa devida”.21
As circunstâncias de fato que têm por escopo específico dar vida a um direito e que normalmente produzem este efeito podem ser chamadas de fatos constitutivos. Entretanto, para que estas circunstâncias possam dar vida a um direito, é preciso que estejam presentes outras que, quando ausentes, impedem que o direito possa ter vida. Quando falta uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos há
um fato impeditivo.22 Vejamos a explicação, à luz do direito italiano, realizada por
Chiovenda: “Todo direito nasce de determinadas circunstâncias que têm por função específica dar-lhe vida: contudo, para produzirem o efeito que lhes é próprio, normal, devem concorrer outras circunstâncias (...) A posse da coisa móvel pelo vendedor é a condição específica (fato constitutivo) para que o comprador lhe adquira a propriedade, ainda que a coisa não pertencesse ao vendedor: não obstante, se o comprador obrou de má-fé, esse efeito não se produz; assim, se o proprietário perdera a coisa. Em tais hipóteses, a incapacidade, a violência, o dolo, o erro, a simulação, a ilicitude, a má-fé, a qualidade de coisa perdida funcionam como fatos impeditivos do direito; e da mesma forma toda circunstância que obste a um fato produzir o efeito que lhe é normal, que constitua a razão de sua existência”.23
É preciso, porém, uma advertência: os fatos impeditivos não integram os elementos da
fattispecie. O fato impeditivo pode ser identificado com a inexistência de um pressuposto
de eficácia. O fato está no exterior da fattispecie, mas incide no seu interior. O fato impeditivo não é um elemento integrativo da fattispecie, mas um elemento autônomo que incide sobre a produção dos efeitos de uma fattispecie completa.24
Já os fatos modificativos são aqueles que pressupõem válida a constituição do direito, mas tendem a alterá-lo, como, por exemplo, a moratória concedida ao devedor.25 Assim, se
o autor pede o pagamento da dívida e o réu alega o seu parcelamento e, portanto, que a