PARTE II TUTELA DE URGÊNCIA: CAUTELAR E ANTECIPADA
6.2.3. Tutela de urgência na sentença
A sentença produz efeitos na pendência da apelação quando, além de confirmar ou revogar a tutela provisória – cautelar, antecipada ou da evidência –, concede-a (art. 1.012, § 1o, V). No código de 1973, afirmava-se que a sentença tinha eficácia na pendência da apelação na hipótese de confirmação da tutela antecipada (art. 520, VII, CPC/73), porém
nada se dizia a respeito da possibilidade da sua concessão apenas por ocasião da sentença.139
De modo que o código de 2015, além de ter permitido a tutela da evidência na sentença,140 atentou para a circunstância de que, após a formação de juízo apto a declarar
a existência do direito, pode estar presente perigo de dano que justifique a concessão da tutela de urgência na sentença. Não fosse assim, o juiz poderia negar a tutela urgente por falta de probabilidade do direito e, depois de realizada a instrução e convencido do direito e do perigo de dano, não ter possibilidade de concedê-la, o que obviamente não teria racionalidade.
7. Tutela urgente contra a Fazenda Pública
De acordo com o art. 1.059 do Código de Processo Civil, “à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”. O código de 2015 reprisa regras inconstitucionais, voltadas a impedir a concessão de liminar de natureza cautelar e antecipada contra a Fazenda Pública. O art. 1.059 é uma regra que representa o viés autoritário da maioria parlamentar que o aprovou. Imaginou-se que, por ser ré a Fazenda Pública, seria possível ignorar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva – exatamente o direito fundamental imprescindível à tutela de todos os demais direitos –, bem como retirar do Judiciário o poder de definir, diante dos casos concretos, quando a tutela urgente deve ser concedida para tutelar os direitos.
É certo que o tempo despendido para a cognição do litígio mediante investigação probatória é reflexo da existência do Estado e da necessidade que ele se impôs de, antes de tutelar os conflitos, averiguar a existência dos direitos afirmados em juízo. Mas é reflexo da existência do Estado porque foi este que vedou a autotutela privada, não deixando outra saída ao jurisdicionado a não ser levar o seu direito a juízo. O Estado, ao estabelecer tal proibição, obviamente adquiriu a obrigação de tutelar de forma efetiva e tempestiva toda e qualquer espécie de situação conflitiva concreta. Se o Estado proibiu a autotutela privada é correto afirmar que está obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesses. Nessa perspectiva surge a resposta intuitiva de que a inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da autotutela.
Tendo em vista que o Estado é obrigado a prestar a devida tutela jurisdicional, entendida como a tutela apta a tornar efetivo o direito material, todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva. O jurisdicionado não tem apenas direito à resposta jurisdicional, mas direito à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.141 O Estado, para cumprir a sua
obrigação de prestar a devida tutela jurisdicional, deve outorgar ao cidadão o poder de utilizar a técnica processual adequada ao caso concreto. As diferentes situações de direito substancial exigem instrumentos processuais – os diversos meios executivos e a técnica antecipatória – diferenciados ou que se diferenciem no caso concreto.142
Portanto, se uma situação de direito material requer tutela urgente, não é possível que o Estado se negue a prestar a devida tutela jurisdicional, ou seja, a tutela fundada no art. 300 do Código de Processo Civil. Tal espécie de tutela permite que o direito material seja tratado de forma diferenciada, segundo as suas necessidades.
tutela jurisdicional efetiva, obrigando o Estado a instituir técnicas processuais idôneas à tutela dos direitos. O cidadão que afirma ter um direito deve ter ao seu dispor as medidas e os instrumentos necessários à realização do seu eventual direito.143 Se o direito à tutela
jurisdicional efetiva é garantido constitucionalmente, o legislador infraconstitucional é obrigado a estruturar o sistema processual de modo a permitir a efetividade da tutela dos direitos. Um sistema que não possui procedimento e técnica processual adequados à tutela de uma determinada situação de direito substancial não está estruturado de acordo com a exigência constitucional. Não fosse esta a conclusão correta, seria necessário admitir que o cidadão pode ter direitos, mas não possuir meios para os fazer valer, o que equivale dizer, simplesmente, não ter direitos.144
Se a realidade da sociedade contemporânea não comporta a espera do tempo despendido para a cognição aprofundada do litígio, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva está na dependência das tutelas antecipada e cautelar. O legislador certamente tem o dever de instituir técnicas processuais que não permitam que o cidadão seja prejudicado pela demora do processo. Portanto, a lei, ainda que possa disciplinar os
procedimentos, obviamente não pode, sob pena de negação ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, vedar o direito de postulação das tutelas antecipada e cautelar contra quem quer que seja, especialmente contra a Fazenda Pública.
Observe-se que a existência de perigo de dano diz respeito ao mérito cautelar, que deve ser apreciado pelo juiz. Significa que o direito à tutela urgente não pode ser suprimido por lei com base na impossível afirmação de que não existirá perigo de dano. Qualquer regra que afirme a proibição de liminar está a dizer que jamais existirá necessidade de tutela urgente, ou seja, está valorando aquilo que somente pode ser objeto da cognição do juiz. Ora, a lei não tem poder para controlar as situações concretas de perigo. Assim, não pode partir da premissa de que nunca haverá perigo de dano. Bem por isso, ao proibir a tutela urgente contra a Fazenda Pública, a lei deixa desamparado o particular que, exposto a perigo de dano, necessita das tutelas antecipada e cautelar.145
De acordo com o art. 7.º, § 2º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. Ao negar a possibilidade de liminar diante destas hipóteses, sem dar ao juiz condições de avaliar as particularidades do caso concreto, a regra – que agora o art. 1.059 do Código de Processo Civil pretende ver aplicada diante da tutela de urgência – incide em inconstitucionalidade.
Não há como afirmar que é possível restringir o uso da tutela antecipada desde que a afirmação de lesão a direito possa vir a ser apreciada ao final do procedimento comum.146
O § 3° do art. 1° da Lei 8.437/92 afirma que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”. A regra é, em si, equivocada, na medida em que uma liminar jamais pode esgotar o objeto da ação. Basta ver que a liminar ou a tutela de urgente é sempre concedida com base em cognição sumária. Na verdade, o legislador não soube dizer o que pretendia. Sabe-se que o legislador quis dizer que a liminar não pode satisfazer antecipadamente (ou com base em cognição sumária) o direito. Porém, como já claramente demonstrado, a proibição de tutela antecipada contra a Fazenda Pública representa violação clara ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Frise-se que a tutela dos direitos diante do uso inadequado do Poder somente se realiza através de garantias instrumentalizadas em processos céleres e com expedientes destinados a tutelar contra o periculum in mora. Como já declarou o Co nselho Superior de Magistratura Italiana,147 é impossível negar que um “juízo” lento, como aquele imposto à
atual organização processual judiciária, dá lugar a fenômenos de compressão dos direitos fundamentais do cidadão.148
8. Prova, convicção e justificativa 8.1. Prova e convencimento
Muitas vezes se fala em prova de probabilidade ou de verossimilhança. O código de 1973 aludia a prova inequívoca (art. 273), estabelecendo uma relação entre esta prova e prova de verossimilhança ou de probabilidade. Esse vício deriva da falta de percepção da importância de distinguir prova e convicção para o desenvolvimento da própria teoria da prova.149
A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de probabilidade ou prova de verdade. A prova é meio para convencer, de modo que a sua valoração é que pode produzir convicção de probabilidade ou convicção suficiente para a resolução do litígio.
8.2. Convicção e verossimilhança
A ideia, certamente correta, de que toda certeza jurídica se resolve em verossimilhança, não deve obscurecer o que se quer dizer aqui, pois obviamente não se pretende, nessa altura dos estudos ligados à filosofia do direito, fazer alguém acreditar que o juiz pode penetrar na essência da verdade. Mas o fato de o juiz não poder descobrir a “verdade” não o dispensa da necessidade de buscar se convencer a respeito do que se alega em juízo.
É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe outorga o direito de definir o mérito sem estar convicto. Estar convicto da verdade
não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de
verdade, não se nega a possibilidade de que “as coisas não tenham acontecido assim”.150
A “convicção da verdade” é relacionada com a limitação humana de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Para ser mais preciso: o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência
da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a
falibilidade do processo para tanto. Trata-se, em outros termos, de recordar Calamandrei quando advertiu que apesar de a natureza humana não ser capaz de alcançar verdades absolutas, “é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável”.151
A verossimilhança ou a probabilidade, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento, não pode ser colocada no mesmo plano da convicção, pois existe convicção de verdade e convicção de probabilidade, ainda que ambas, na perspectiva gnoseológica, somente possam resultar em verossimilhança.
Portanto, é preciso também sublinhar a distinção entre convicção (que pode ser de verdade ou de verossimilhança) e verossimilhança em sentido filosófico. O juiz, para decidir ou sentenciar, deve sempre procurar se convencer, ainda que, em outro sentido, a sua decisão ou sentença nunca vá se afastar da verossimilhança.152
8.3. A chamada convicção de “verossimilhança preponderante”
cabe explicar a diferença entre as duas. Para tanto, não há como deixar de aludir à teoria de origem sueca que entende que o juiz pode definir o mérito com base na chamada “verossimilhança preponderante”.153 Tal teoria se move a partir da ideia de que a regra do
ônus da prova não é justa e, assim, não deve prevalecer. A regra do ônus da prova, na perspectiva dessa teoria, não tem qualquer importância como mecanismo de distribuição do ônus probatório e, muito menos, como regra de juízo, mas como uma espécie de régua que indicaria a parte vencedora. O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua, e assim não pesaria sobre nenhuma das partes; a parte que conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um mínimo de prova,154 deveria ganhar a
causa, quando então prevaleceria o princípio da “verossimilhança preponderante”.155
A doutrina sueca concluiu que o julgamento dependeria apenas da existência de um mínimo de preponderância da probabilidade, ou seja, de um grau de 51%. Ou seja, se a posição de uma das partes é mais provável que a outra, ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razão. Nesse sentido, ainda que a prova do autor demonstrasse com um grau de 51% a probabilidade ou a verossimilhança da alegação, isso tornaria a sua posição mais próxima da verdade, o que permitiria um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do ônus da prova, considerasse a alegação como não provada.156
Frise-se que essa tese é ligada à definição do mérito, e não às tutelas proferidas no curso
do processo. Diante disso, ela evidentemente não pode prevalecer, pois não há como aceitar, ao menos como regra, que o juiz possa julgar o pedido procedente sem estar
convencido de que o autor tem razão. Ou melhor, não há racionalidade em admitir, como regra, que o juiz pode julgar o pedido procedente com base na verossimilhança
preponderante, pois isso equivaleria a entender que o juiz não precisa se convencer para julgar.
Não é possível ter a teoria da verossimilhança preponderante como regra capaz de guiar a decisão final do juiz (que define o mérito), embora isso não signifique que a ideia de verossimilhança preponderante não possa prevalecer em determinadas situações, mesmo ao final do processo. Excepcionalmente, a dificuldade de prova e a natureza do direito material podem justificar a redução das exigências de prova no caso concreto, dando ao juiz a possibilidade de se contentar com a verossimilhança preponderante. Isso ocorre, por exemplo, em determinadas situações de direito material em que a prova da causalidade é extremamente árdua, como acontece nos casos de lesões pré-natais.
Portanto, quando se analisa a convicção judicial é preciso considerar se a causalidade pode ser esclarecida e em que termos. Quando a possibilidade de elucidação não é plena e assim não há como exigir uma “convicção de certeza”, basta a “verossimilhança preponderante”, sob pena de serem negadas as peculiaridades do direito material e, dessa maneira, a possibilidade de uma efetiva tutela jurisdicional. Sublinhe-se, contudo, que a redução das exigências de convicção, ao final do procedimento, somente pode ser admissível em casos excepcionais; jamais como regra, como pretende a teoria sueca da
verossimilhança preponderante.
Não há como entender que o juiz, ao definir o mérito, deve simplesmente dar ganho de causa à parte cujo direito for mais provável. Até mesmo porque, como todos sabem, não é possível medir, em termos matemáticos, a graduação de uma prova ou de um conjunto de provas, o que eliminaria a possibilidade de justificação racional da “verossimilhança preponderante” na sentença. A convicção de verossimilhança ou probabilidade somente
pode ser racionalmente justificada, ao final do processo, a partir das necessidades do direito material e do caso concreto.
8.4. A convicção de probabilidade diante da postecipação do contraditório
Porém, algo diferente acontece quando se considera a convicção de probabilidade característica à cognição sumária, ou seja, a convicção de probabilidade própria aos juízos que se formam no curso do processo. Esta convicção nada tem a ver com a que deriva da redução do módulo da prova ao final do processo ou com o julgamento do mérito com base em probabilidade – lesões pré-natais, relações de consumo etc. Trata-se, isto sim, da convicção de probabilidade característica à decisão que postecipa o contraditório, ou seja, da convicção de probabilidade que sustenta a tutela de urgência.
No caso de tutela de urgência, há expressa autorização para o juiz decidir com base em
convicção de probabilidade. Nesse caso, a convicção de probabilidade não decorre das
necessidades do direito material e do caso concreto, mas de uma regra processual (art. 300, CPC) que parte da premissa de que ao juiz é suficiente a convicção de probabilidade. No caso de tutela de urgência basta que a probabilidade seja preponderante.
Decidir com base na probabilidade preponderante significa sacrificar o improvável em
benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa
autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser
lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade.
8.5. Convicção de probabilidade, racionalidade da decisão e critérios decisionais
Quando se pensa na probabilidade suficiente para a concessão da tutela de urgência – ou da evidência –, o real problema está na racionalidade da decisão judicial, ou melhor, no controle da racionalidade da decisão que concede ou não a tutela.157 Essa racionalidade
certamente não pode ser garantida mediante uma artificial e impossível determinação de um grau de probabilidade.
O juiz tem o dever de justificar a decisão que concede a tutela provisória, conforme fez questão de frisar o art. 298 do Código de Processo Civil. Sucede que o juiz, embora ciente dessa necessidade, ressente-se da falta de critérios para explicar “seu convencimento de modo claro e preciso”. Esta falta de critérios também impede o advogado de poder controlar a decisão do juiz, uma vez que, se a decisão sequer tem adequada justificativa, toma-se impossível argumentar que a decisão é incorreta. Não é por razão diversa que são comuns as decisões de primeiro grau que concedem ou negam a tutela urgente sem qualquer fundamento idôneo e as decisões de segundo grau que a revogam ou a mantêm sem nada argumentar de forma convincente.
8.6. Justificativa da convicção de probabilidade
Ninguém mais duvida de que o raciocínio probatório não pode ser demonstrado mediante o método assiomático-dedutivo, peculiar à matemática, como também é inegável que as exigências postas pelas novas situações de direito material ampliaram o poder decisório do juiz, que agora pode decidir no curso do processo apenas com base em convicção de probabilidade. Porém, isso obviamente não pode conduzir à ideia de que o juiz
não pode ser controlado. A garantia da motivação das decisões tem relação com a
necessidade de controle do juiz, que deve justificá-las não só para legitimar o exercício do seu poder, mas também para dar às partes a possibilidade de compreendê-las e impugná- las perante os tribunais. Em outras palavras, aceitar uma decisão sem justificativa é o mesmo que impedir a adequada participação das partes e retirar a legitimidade do Poder Judiciário.158
O juiz, ao valorar a credibilidade das provas, ao estabelecer a ligação entre as provas e os fatos e ao valorar as presunções e o conjunto probatório, submete o seu raciocínio a
sistemas e critérios racionais, embora não possa explicá-los através da lógica matemática. Tais critérios permitem-lhe decidir e justificar a sua decisão, embora muitas vezes necessitem da adição de outros, próprios ao método sistemático, como os da coerência e da congruência, capazes de também auxiliar na decisão judicial.
A tutela provisória requer convicção de probabilidade. Porém, se o juiz não pode deixar de conceder a tutela de urgência com base no argumento de que o autor não se eximiu do ônus da prova, na hipótese típica de tutela da evidência os fatos constitutivos são incontroversos e a dúvida recai sobre as alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos – cujo ônus da prova é do réu. Tratando-se de tutela da evidência, a probabilidade em regra diz respeito à defesa de mérito indireta. E nesse caso a probabilidade deve ser de que a defesa é infundada ou não será acatada.
A tutela de urgência apresenta-se necessária quando a posição do autor está gravemente fragilizada, já que está sendo ameaçada por perigo de dano. Para tornar possível a sua proteção, outorgou-se expressamente ao juiz a possibilidade de decidir com base em probabilidade, o que significa que ele está proibido de pensar em uma convicção de verdade, própria à regra do ônus da prova. Para a concessão da tutela de urgência, basta-lhe a convicção de probabilidade preponderante, isto é, que o material trazido ao
processo indique que o direito do autor é mais provável do que o do réu.
Mas na tutela de urgência também assumem importância: i) as razões que levaram o juiz a acreditar, ou não, na prova; ii) a ligação que o juiz estabeleceu entre as provas e os fatos; iii) os motivos que levaram o juiz a estabelecer, ou não, uma presunção; e iv) a consideração das regras de experiência que guiaram o raciocínio judicial. Assim, nada significa dizer, seca e simplesmente, que há, ou não, probabilidade, pois essa convicção deve
resultar da justificativa da decisão. Grosso modo, é preciso descrever o fato probando e as
provas produzidas, explicar a relação entre as provas e os fatos – inclusive indiciários – e a relação entre os fatos indiciários provados e o fato probando, além de deixar claras as regras de experiência – e os seus fundamentos – que conduziram o raciocínio judicial.
Observa-se que, na prática forense, não se dá importância para a definição de fato indiciário e, consequentemente, para os raciocínios (presuntivos) que são feitos – na maioria das vezes de forma despercebida – ligando os fatos indiciários ao fato probando. Mais especificamente, nota-se uma completa desatenção para com as regras de experiência que fundamentam os raciocínios destinados a fixar as presunções. Porém, as