A noção de expansionismo juslaboral é bastante antiga, inclusive Eugênio Perez Botija (1947, p. 128) já aludia o caráter expansivo do Direito do Trabalho em três direções: intensidade, extensão territorial e extensão pessoal102.
O Direito do Trabalho, sob o prisma filosófico do liberalismo, iniciou sua intervenção nas relações privadas de trabalho para regular protetivamente o trabalho da mulher e do menor. Em 1802, o Deputado Inglês Robert Peel conseguira a aprovação da Lei de sua autoria que limitava o trabalho do menor a doze horas diárias, sendo à época uma grande conquista. É que, em razão da singularidade da mulher e da condição ainda não desenvolvida do menor, o intervencionismo estatal justificava-se sem ferir o liberalismo
hegemônico, como medida de polícia. Adiante verifica-se:
O Estado Liberal, perdendo, paulatinamente, a cerimônia dos invioláveis princípios, estendeu a proteção em determinadas matérias aos trabalhadores ou operários da indústria, sem distinção de sexo ou idade. As primeiras leis que surgiram para os operários adultos da indústria regulavam a duração do trabalho, a jornada. Prosseguindo na sua faina regulamentar, o Estado foi graduando o seu intervencionismo por etapas sucessivas, através de períodos históricos em que se gizaram as fases de evolução deste Direito. (GOMES e GOTTSCHALK; 2005, p 32-33, grifo nosso)
Numa breve análise do direito estrangeiro, cumpre registrar a noção expansionismo em dois países que influenciariam o Direito do Trabalho nacional, mediante referência à doutrina local. Na Espanha, Manoel Alonso Olea sinaliza o expansionismo, ainda que se referindo às questões de acidente e previdência social. “Que as normas imperativas do Direito do Trabalho, [...] ampliem sua abrangência, abarcando também a tais trabalhadores, é, pois, uma imposição da realidade e necessidade sociais.” (OLEA, 1969, p. 146)
No Direito Italiano, o expansionismo do Direito do Trabalho manifesta-se para relações de trabalho aprendiz, trabalho a domicílio e empreitada de simples mão-de-obra, a partir de regulações emanadas do Contrato Coletivo. É esta a anotação de Luisa Riva Sanseverino, ao considerar este como “bastante representativos da tendência expansionista característica do Direito do Trabalho, considerado, sobretudo, no seu aspecto protetor do
102 “El character expansivo del Derecho laboral es otro de los caracteres que suelen atribuirle los autores.
Gallart pone de relieve cómo lo internacional es un factor que favoreve seu desarollo. De Buen refiérese a un moderno Derecho de gentes, y no han faltado propósitos para elaborar o Código Internacional del Trabajo” (BOTIJA, 1947, p. 129)
trabalho subordinado.”(SANSEVERINO; 1976, p. 78). Nesta direção, Francesco Santoro- Passarelli afirmava:
[…] estão tutelados e resguardados pelo Direito do Trabalho, no qual é, todavia, assinalada uma tendência expansiva que revela, por ora, com a assimilação, para alguns efeitos, ao trabalho dependente de algumas formas de trabalho independente, caracterizadas por uma colaboração contínua do trabalhador com o empresário. (SANTORO- PASSARELLI,1973, p. 47).
Após a regulamentação do trabalho subordinado hegemônico, ocorre a regramento diferenciado de determinados trabalhadores, em razão do seu ofício ou profissão. Criam-se estatutos profissionais próprios, garantindo-lhes uma tutela própria atenta à sua condição especifica ou forma de trabalho. A CLT define-o em seu artigo 511, § 3º da CLT, ex vi:
§ 3º - Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares. (BRASIL, 2003)
Registre-se que, mesmo em 1943, a CLT estipulava a competência da Justiça do Trabalho para os feitos do pequeno empreiteiro ou artífice, nos termos do artigo 652, III. Apesar de não conceder, com tal dispositivo, uma proteção material, afirma-se que tal trabalhador, ao menos, obteve uma proteção em termos processuais, ao ter seus conflitos apreciados por Órgão do Judiciário especializado em relações de trabalho e, por conseqüência, mais capaz de compreender a lide em questão.
Até então, o Direito do Trabalho limitava-se a proteger os trabalhadores heterodigiridos nas atividades econômicas urbanas, ou seja, mesmo que laborando com dependência, os trabalhadores domésticos e rurais não gozavam da proteção trabalhista até a década de 1970. Não mais corroborando com tal discriminação, o Direito do Trabalho expandiu-se com o advento das Leis 5859/72 e 5889/73 para regular, ainda que com tutela bastante diminuta, o emprego doméstico e rural, respectivamente. Particularmente, a Lei do Trabalhador Rural criou uma situação bem peculiar no seu artigo 17103, uma vez que emanou a aplicação dos direitos trabalhistas aos trabalhadores rurais, ainda que não se enquadrem no conceito de empregado, desvelando um nítido expansionismo.
103 “Art. 17. As normas da presente Lei são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2º, que prestem serviços a empregador rural.”
No ano seguinte, a Lei 6019/74 instituiu o trabalho temporário, assegurando ao trabalhador temporário um salário eqüitativo com o empregado permanente. Não obstante, o caráter precário do temporário, há que se reconhecer que tal diploma legal corrobora com a isonomia salarial. Foi, também, disposto que competia a Justiça do Trabalho apreciar as lides decorrentes do trabalho temporário.
No bojo de uma Constituição Humanista, o artigo sétimo da Constituição vigente assegurou aos trabalhadores uma série de direitos, descritos em seus trinta e quatro incisos, inclusive aos rurais, temporários e alguns aos domésticos. Na esteira expansionista, a Constituição Federal garantiu, ainda, no inciso XXXIV (trinta e quatro), os mesmos direitos do empregado ao trabalhador avulso104. Destarte, o Direito do Trabalho deixa de ser regulador exclusivamente da relação de emprego para tornar-se regulador da relação de emprego e outras determinadas em lei, como avulso, rural, doméstico. Tal movimento realiza-se no seguinte sentido:
A expansão protecionista do Direito do Trabalho sofreu rápida e sensível evolução. Começada com os empregados industriais, estendeu-se aos demais, até aos rurais. E não parou ainda. Muito ao contrário: expande-se a trabalhadores economicamente fracos, mas juridicamente independentes (eventuais, avulsos autônomos, “pequenos empreiteiros”, etc); a empregados economicamente médios (gerentes, superintendentes, diretores, subdiretores etc, altamente remunerados); a trabalhadores capitalistas (diretores de sociedades anônimas, sócios-gerentes de outras sociedade comerciais, p. ex.); e mesmo a capitalistas não-trabalhadores, com dinheiro investido em sociedades comerciais, como sócios solidários e meros cotistas, o que não deixa de ser paradoxal (LOPS, art 5º, III, CLPS, art 5º, III e § 3º). (CATHARINO, 1982, p. 153).
A explicação para a tendência expansionista do Direito do Trabalho encontra-se no fato de que as relações de trabalho possuem um caractere singular: a força de trabalho do homem não se separa do próprio homem trabalhador. Isto é, o trabalho humano é indissociável do próprio homem. De fato, no objeto do contrato de trabalho tem-se a própria pessoa humana, porque “[...] o trabalho é inseparável do homem, da pessoa humana, confunde-se com a própria personalidade” (MORAES FILHO, 1991, p. 18).
104 “A tendência que se vê na CF/88 de estender direitos trabalhistas a avulsos, alguns deles a domésticos e
outros ainda a estatutários, não deixa de refletir, a nosso ver, a tendência universal da modernização do Direito do Trabalho.” (FERRARI, 1992, p. 73)
A afirmação da indissociabilidade entre o homem e seu trabalho é bastante acolhida na doutrina juslaboral nacional, como nas obras de Orlando Gomes e Élson Gottschalk (2005, p. 11), Evaristo de Moraes Filho (1991, p. 18). Na doutrina estrangeira, cumpre citar Manoel Alonso Olea (1969, p. 142), Francesco Santoro-Passarelli (1973, p. 1), como já visto no capítulo sobre a crise da subordinação jurídica.
Neste sentido, a regulação pelo ordenamento jurídico deve impor tratamento peculiar à relação de trabalho, não permitindo que o trabalho seja tratado como mercadoria, nos termos do Tratado de Versalhes de 1919, em seu artigo 427 e repetidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Destarte, a superação da crise deve ser executada através da ampliação ou expansionismo do Direito do Trabalho. Orlando Gomes e Elson Gottschalk esboçam uma projeção, quando se referem à noção de expansionismo no Direito do Trabalho, ex vi:
O expansionismo do Direito do Trabalho manifesta-se em sua tendência de alargamento de suas fronteiras, quanto às pessoas que devem reger. Esta tendência contemporânea se explica essencialmente pelo fato de ser o Direito do Trabalho uma legislação de proteção aos economicamente débeis.
O expansionismo do Direito do Trabalho é uma realidade viva na legislação, desde que esta se não queira divorciar da outra realidade
dinâmica, que está na infra-estrutura da vida econômica e social (Rivero e
Savatier). (GOMES e GOTTSCHALK, 2005, p 33).
Washington Trindade defende que “o Direito do Trabalho marcha para a regeneração de seu conteúdo e dos modos de sua realização” (2000, p. 1505). Em 1969, Mário De La Cueva identificava uma modificação nas formas de trabalho:
Estes e outros exemplos, como o movimento cooperativo e do artesanato, levaram os estudiosos, professores e, ainda, legisladores a investigar se não estaremos assistindo a uma transformação do estatuto do trabalho, a um trânsito deste direito que apenas esta a alcançar sua maturidade, em
direção ao sentido mais amplo, o direito das prestações dos serviços,
cujos cimentos se colocariam as idéias mais puras da exigência de uma existência digna e que seriam aplicadas, de forma diferenciada, segundo as peculiaridades das distintas maneiras de ser das atividades. (DE LA CUEVA, 1965, p. 16, grifo nossos).
Délio Maranhão, integrante da Comissão de Juristas que elaborou a CLT, já sinalizava a centralidade e a perspectiva para o Direito Laboral:
Seu espírito é centrado na pessoa do trabalhador. E ao alargar suas fronteiras, de acordo com o espírito, que lhe é próprio, de resguardar a dignidade humana do trabalhador, tende o Direito do Trabalho a torna-se a
disciplina da atividade laborativa do homem, socialmente obrigatória e necessária. (MARANHÃO, 1987, p. 3).
Pode-se argumentar que o movimento expansionista laboral obteve uma renovadora confirmação, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a Reforma do Poder Judiciário. Isto se explica, pois do ponto de vista processual a Justiça do Trabalho já implementou seu expansionismo quando é competente para apreciar os conflitos da relação de trabalho, e não mais da relação de emprego e outras expressas em lei. Cumpre, então, imiscuir-se na referida alteração constitucional.
A Reforma do Judiciário esculpiu um novo marco da atuação na Justiça do Trabalho. As alterações nesta Justiça especializada foram tamanhas a ponto de cogitar-se uma “verdadeira revolução” (FAVA, 2005, p. 276). À semelhança da história italiana com a Lei 533/73, o Brasil, por meio da EC 45/2005, amplia a competência da Justiça do Trabalho, configurando-a como a Justiça das relações de trabalho, no sentido amplo, porque engloba trabalhadores parassubordinados, autônomos, entre outros.
Vale lembrar que, no Direito Laboral, algumas normas processuais anteciparam- se em relação ao direito material. É o caso dos Conseil’s de Prud’homme na França, no início do século XIX, das Juntas de Conciliação e Julgamento do Ministério do Trabalho (Decreto-Lei 21396 de 1932), da Lei italiana 533/1973 que tratou da competência da Justiça Laboral para os trabalhadores parassubordinados e da própria EC 45.
A Justiça do Trabalho, originariamente, cuidava exclusivamente das ações advindas da relação de emprego (espécie do gênero relação de trabalho) e de outras determinadas em lei (rural, doméstico, avulso e contribuições previdenciárias originadas nos processos trabalhistas). Enquanto que, atualmente, a Justiça do Trabalho tem competência para julgar todas as ações decorrentes das relações de trabalho (art 114, I) - não mais só da relação de emprego, do exercício do direito de greve (art 114, II), representatividade sindical (art 114, III), ações constitucionais em matéria trabalhista (art 114, IV), dano material e moral (art 114, VI), penalidades administrativas das relações de trabalho (art 114, VII) e execução das contribuições previdenciárias de ofício (art 114, VIII), entre outras competências, desde que vinculadas com a matéria de relação de trabalho.
Tudo isto corrobora com uma sensível mudança no plano das relações de trabalho, haja visto o deslocamento do eixo diminuto da relação de emprego para o vasto
campo das relações de trabalho. Tem-se, a partir de então, uma Justiça competente para apreciar as novas relações de trabalho, advindas do mundo contemporâneo, demarcado pela crise do emprego e ascensão de novos contratos de trabalho (contratos de atividade). Assim, a Justiça do Trabalho é, atualmente, a verdadeira justiça do mundo do trabalho e não mais dos (des)empregados. É a constatação de Rodolfo Pamplona Filho. “Aquilo que outrora era regra e exceção foi reunido, com a evidente finalidade de tutelar, valorizando e disciplinando, toda modalidade de trabalho humano” (PAMPLONA FILHO, 2006, p. 42).
Por isso, pode-se perfeitamente concluir que a Justiça Especializada deixa de ser a “justiça do trabalho” na adjetivação que tradicionalmente tinha, no sentido de corresponder à justiça que envolve o labor de natureza subordinada, para significar, desta feita, a “justiça dos trabalhadores”, isto é, das variadas formas de trabalho independentemente do direito material aplicável. (BRANDÃO, 2005, p. 59). Rodolfo Pamplona Filho assevera:
Assim, a regra básica da nova competência material trabalhista deve ser a apreciação de todos os conflitos oriundos da relação de trabalho, ou seja, em que a demanda se refira necessariamente aos sujeitos da relação de trabalho, o que envolve, obviamente, a discussão sobre as condições em que esse trabalho é prestado, os danos pré e pós contratuais etc. (PAMPLONA FILHO, 2006, p. 48).
Márcio Túlio Viana conjectura a situação contemporânea do Direito do Trabalho, apontando três alternativas para o juslaboralismo:
E para isso de três, uma: ou o Direito do Trabalho: (a) transforma em jurídica a dependência econômica, estendendo ao autônomo os direitos do empregado; ou (b) protege de forma diferenciada o trabalho por conta própria; ou (c) garante ao homem que trabalha, ainda que sem trabalho, uma existência digna. Tal como tem acontecido com a própria competência, que vem se alargando, é crescer para não morrer.
A nossa ver, das três alternativas (que não necessariamente se excluem), a ideal é a terceira. Ela considera realidade cambiante da vida do trabalhador, que hoje pode ser servente, amanhã pedreiro, depois camelô, de novo servente, em seguida aprendiz, no outro mês moto-boy e mais tarde, talvez, um alcoólatra de bar ou um malabarista de rua. Nessa perspectiva, o Direito do Trabalho serviria de costura a esses recortes de vida, com proteção variada e variável.
No entanto, numa perspectiva mais próxima, ou menos idílica, as duas primeiras alternativas são também interessantes. (VIANA, 2005, p. 263- 264, grifos nossos).
Mesmo corroborando com o referido autor quanto à necessidade da terceira alternativa, a presente pesquisa inclina-se, em termos hermenêuticos, por sustentar uma ressignificação do conceito legal de dependência, no sentido de ampliar a proteção trabalhista aos trabalhadores em situação de debilidade, não se limitando aos requisitos da clássica noção de subordinação jurídica.
Dessa forma, faz-se necessária a expansão do Direito do Trabalho, na perspectiva da ampliação de sua tutela protetiva às novas formas de trabalho sem proteção legal, advindos da reestruturação produtiva e das novas tecnologias. Provavelmente, a Reforma do Judiciário, Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 08.12.2004, corrobora com a expansão do juslaboralismo ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho.
Noutro plano, do direito coletivo do trabalho, a EC 45 alterou substancialmente o artigo 114 da Constituição, em especial no que concerne aos dissídios coletivos e o poder normativo da Justiça do Trabalho. Particularmente, para um repensar do princípio da proteção, o novo texto do parágrafo segundo do citado artigo, ao elencar a expressão
observar as disposições convencionadas, (re)afirmou a ultratividade das normas coletivas.
Tal comando determina que o Desembargador Federal do Trabalho ao apreciar o dissídio coletivo deverá, no exercício do Poder Normativo, deferir procedência às cláusulas anteriormente pactuadas pelos sujeitos coletivos das relações de trabalho. Com isso, o Tribunal do Trabalho deve, necessariamente, na sentença normativa, confirmar as condições de trabalho que já foram vigentes e decorrentes da autonomia privada coletiva mediante a autocomposição. Isto é, o Dissídio Coletivo deve, ao menos, julgar procedentes as vantagens já praticadas pelos empregadores.
Observe-se, a partir destes termos, solucionar o conflito será conferir ultra- atividade às normas coletivas já firmadas, pois não poderão os Tribunais do Trabalho criar normas para as condições de trabalho. Assim pensa o Ministro do TST José Luciano Castilho: “A sentença normativa respeitará o que foi convencionado. Logo, manifesta é a ultratividade” (2005, p. 255). Arnaldo Sussekind (2005) extrai a mesma interpretação105.
105 “a) direitos ou condições de trabalho em nível superior aos prescritos nas leis e convenções ou acordos
coletivos aplicáveis às partes litigantes podem ser determinados pela sentença, nesta hipótese normativa ou constitutiva. b) os direitos e condições de trabalho estipulados nos acordos e convenções coletivas não têm eficácia limitada à vigência do respectivo instrumento, incorporando-se, em conseqüência, aos respectivos contratos de trabalho.” (SUSSEKIND, 2005, p. 30).
O entendimento transcrito é contestado por outros juslaboralistas como Rodrigues Pinto:
De muito temos ouvido dizer que aí está o renascimento da ultra-
atividade das normas estabelecidas em convenções coletivas ou mesmo
sentenças normativas cuja vigência e eficácia expiram, em face dos empregados que houverem atingido. Preferimos interpretar do modo como fez o TST no Enunciado 277, que “as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando de forma definitiva os contratos”. (PINTO, J, 2005, p. 244).
O Enunciado 277 não pode ser parâmetro para a ultra-atividade das normas coletivas advindas da autocomposição, uma vez que é exclusiva para aquelas provenientes da heterocomposição (sentença normativa), não encontrando amparo na vontade dos sujeitos coletivos, diferentemente das normas negociadas e ajustadas
Há que se entender, mediante uma interpretação teleológica, que a EC 45 ratificou o efeito ultra-ativo das normas coletivas, encerrando-se a conhecida divergência doutrinária. Isto pois, ao decidir o conflito, a Justiça do Trabalho tem que respeitar as condições já pactuadas mesmo que expiradas, ou seja, as normas coletivas terão efeito além (ultra) da sua vigência através da manifestação do Poder Normativo. Ressalta-se ainda que a ultra-atividade corrobora o princípio da condição mais benéfica, em observância ao artigo 468 da CLT. Portanto, há que se entender que EC 45 confirmou a ultra-atividade nas normas coletivas pactuadas, reiterando opinião de Pinho Pedreira (1998) que já a defendia mesmo antes da emenda constitucional.
Com expansionismo juslaboral conjugado com a nova Justiça do (mundo do) Trabalho, o princípio da proteção, no caminho do seu repensar, arranca a força capaz para transpor o atual segmento do trabalho (classicamente) subordinado. Com tais acúmulos, a tendência protecionista preparar-se para ampliar seus destinatários.
5.7. Ampliar a proteção: da desbotada subordinação à dependência sem