As experiências nacionais de gestão de recursos hídricos na América do Sul: princípios, instrumentos e experiências

Uma análise da legislação brasileira não é, por si só, suficiente para os limites da presente pesquisa. O sistema brasileiro possui suas idiossincrasias e seus obstáculos institucionais próprios. Entre eles, o federalismo brasileiro, conquanto complexo, guarda do seu

passado uma forte tendência centralizadora, com alta concentração de competências expressas nas mãos da União, já que nunca foi um federalismo tradicional, mas um federalismo às avessas (MELO, A., 2016a). Nesse sentido, sempre houve uma tendência, inclusive após 1988, de tratamento federal dos temas, raramente se dando importância às identidades culturais regionais, fato que se observa também na jurisprudência do STF (GALINDO, 2006, p. 100), embora se tenha visto em matéria de água e saneamento uma participação mais ativa dos entes periféricos. Em virtude disso, a análise das realidades normativas e institucionais serve como estratégia de modulação da investigação empreendida na seção anterior.

Não se trata de uma pesquisa tipicamente comparada. Não haveria qualquer possibilidade de trabalhar comparativamente todos os países da América do Sul. Nada obstante, pode-se realizar uma abordagem comparativa, com recortes muito específicos, a saber: o exame dos princípios e instrumentos adotados para a gestão dos recursos hídricos, com base nos normativos vigentes. Eventualmente, faz-se menção a experiências concretas de conflitos relacionados com os recursos hídricos.

Esta seção está dividida em onze seções, cada uma delas dedicada à legislação de cada um dos países da América do Sul. A ordem dos países sul-americanos a seguir examinados se dá por razões geográficas e hídricas: de um lado, os países que compõem a Bacia do Prata e o Aquífero Guarani, do mais austral ao mais equatorial; de outro lado, os países que compõem a Bacia Amazônica, em sentido horário; divisando-os, o Chile, que não faz fronteira com o Brasil. Excluiu-se a Guiana Francesa porque não se configura um Estado soberano, mas uma divisão administrativa da República francesa, desinteressada com os problemas particulares da América do Sul.

3.2.1 Argentina

Na Argentina, tal qual o Brasil, também é um Estado federal. No entanto, o federalismo argentino em muito se diferencia do brasileiro, porque dotado de características muito similares ao modelo clássico de convergência, pois as atuais províncias inicialmente formaram uma confederação para somente depois confirmarem a união através de uma constituição, com a abdicação das respectivas soberanias nacionais em troca de autonomia política, e a definição de competências bastante específicas para o ente central, resguardando-se as competências residuais às províncias. Nesse sentido, há uma forte presença da cultura de fortalecimento do poder local (GALINDO, 2006, p. 99).

A Constituição argentina reserva às províncias o domínio dos recursos naturais em seus respectivos territórios (art. 124, parágrafo 2134). Além disso, o próprio Código Civil e Comercial argentino, recentemente estabelecido pela Lei nº 26.994, de 2014, estabelece que as águas interiores, rios e todas as águas de interesse geral são bens públicos (art. 235, alínea b135), ressalvados aqueles que surgem em terrenos dos particulares que não se configurem como fonte natural e as oriundas da coleta de água da chuva.

A jurisprudência argentina, em várias cortes provinciais, tem consolidado o reconhecimento do direito humano de acesso à água potável, especialmente em se tratando de interrupção do serviço por inadimplência do usuário residencial (AMORIM, 2015, p. 239). Com efeito, na Cidade Autônoma de Buenos Aires (CABA) o marco regulatório da prestação dos serviços de água e saneamento estabelece que no caso de corte do serviço de usuários residenciais, não poderá ser total para que seja assegurado o abastecimento do mínimo vital (art. 61, item b136_).

Da legislação nacional, destaca-se a Lei nº 25.688, de 2002, que institui o regime de gestão ambiental de águas no país. Essa lei possui regras importantes, como a definição das bacias hidrográficas como unidade ambiental de gestão das águas, e de sua indivisibilidade (art. 3º137), a previsão dos comitês de bacia hidrográfica para assessorar a autoridade gestora dos recursos hídricos (art. 4º138), e o regime de permissões para uso das águas (art. 6º139).

134 _{“Artículo 124 […] Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en}

su territorio.”

135 _{“ARTICULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público,}

excepto lo dispuesto por leyes especiales: […] b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;”

136 _{“Artículo 61: Procedimiento para el corte del servicio: La Entidad Prestadora al proceder al corte del}

servicio, deberá observar el cumplimiento de las pautas que a continuación se establecen: […]b) En el caso de Usuarios residenciales, el corte del servicio no podrá ser total, debiendo la Entidad Prestadora garantizar un abastecimiento mínimo vital.”

137 _{“ARTICULO 3° — Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran}

indivisibles.”

138 _{“ARTICULO 4° — Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la}

misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada comité de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente coherentes a efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus responsabilidades respectivas.”

139 _{“ARTICULO 6° — Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad}

competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen.”

Das províncias argentinas, uma atenção especial deve ser dada para a CABA, uma vez que possui a legislação mais recente no tema (EMBID; MARTÍN, 2015, p. 37-39).

Na CABA, a prestação dos serviços era realizada pelas Aguas Argentinas, empresa desestatizada nos anos 1990 com abertura de capital para o investimento privado, até 2006, quando teve o contrato revogado pelo governo e os serviços de saneamento básico transferidos para a estatal Agua y Saneamientos Argentinos (AySA), com natureza de sociedade de economia mista. Em direção semelhante, a regulação desses serviços, baseada no modelo gerencial, também foi modificado, antes sendo realizado pelo Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitários (ETOSS) e a partir de 2007 pelo Ente Regulador de Aguas y Saneamiento (ERAS) (LENTINI, 2009, p. 3).

O ETOSS foi criado em 1993 para regular a então privatizada Aguas Argentinas e monitorar o cumprimento das regras contratuais. Em sua competência incluía-se a definição de tarifas, a aprovação do plano plurianual de investimentos da empresa, o recebimento e composição de reclamações de usuários dos serviços e terceiros interessados, e a aplicação de penalidades e medidas corretivas por descumprimento das normas legais, pactuadas e regulamentares. Como ocorrido em geral nos países que passaram por esse processo de desestatização e formação do Estado gerencial, a equipe de reguladores foi constituída a partir de uma subdivisão da antiga empresa pública, a Obras Sanitarias de la Nación (OSN), sem a devida qualificação técnica e econômica para lidar com a nova realidade (ALCÁZAR; ABDALA; SHIRLEY, 2002, p. 79).

No ano de 2009 é aprovada a Lei de Gestão Ambiental das Águas na província, promulgada pela Lei nº 3.295, de 11 de janeiro de 2010. A lei prevê como objetivos: a proteção ambiental e gestão integrada da água, garantindo-se a qualidade ambientalmente adequada e a provisão de usos e aproveitamento racional, eficiente, equitativo e sustentável, a promoção da inovação tecnológica e a gestão de processos ambientalmente adequados (art. 2º). Em seguida, a lei estabelece o direito de acesso à água potável em quantidade e qualidade suficientes para os usos pessoais e domésticos como um direito humano fundamental (art. 3º140). Também se estabelece que o uso principal da água na CABA é para o abastecimento da população, prioritário sobre os demais (art. 15141).

140 _{“Art. 3°.- La ciudad garantiza a todos sus habitantes el acceso al agua potable en cantidad y calidad}

suficientes para usos personales y doméstico como derecho humano fundamental.”

141 _{“Art. 15.- Abastecimiento de la Población: El principal uso del agua es el abastecimiento de la población, y}

Quanto aos instrumentos de preservação dos recursos hídricos, incluem-se o monitoramento dos mananciais (art. 6º), o desenvolvimento de uma base de dados (art. 9º) e a definição de parâmetros de qualidade (art. 10), bem como a participação dos cidadãos na deliberação quanto aos usos prioritários e padrões de qualidade (art. 12). Mais à frente, a lei cria o Registro de Água, para cadastrar todas as permissões outorgadas pelo poder público (art. 21). As permissões de uso de água são conferidas a título precário e oneroso, de duração anual porém renovável, sem direito à indenização (art. 27). Quanto ao pagamento do canon (tarifa), a lei remete à Ley Tarifaria, a ser elaborada pela autoridade de aplicação (art. 34).

A lei não cria um arranjo institucional para a gestão de recursos hídricos, atribuindo à Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la CABA a função de autoridade responsável pelo planejamento e elaboração das políticas, coordenação da gestão ambiental, classificação dos corpos hídricos, outorga de permissões, administração do Registro de Água, aplicação de sanções, entre outros (arts. 46 e 47). A política hídrica deverá ser elaborada de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Consejo Hídrico Federal.

3.2.2 Uruguai

A Constituição do Uruguai vem a ser a primeira a tratar sobre o direito humano à água, como reação à crise ocasionada pelo processo de desestatização dos serviços de água e saneamento no país ocorrido na década de 1990. Nos anos 2000, houve uma mobilização nacional, com manifestações contrárias à manutenção da política até então vigente, trazendo de volta para a discussão política a discussão sobre a manutenção do modelo então vigente ou o retorno a um modelo público, já amadurecido com a experiência fracassada na década anterior. Como consequência, foi criada uma comissão popular para elaboração de uma proposta de emenda constitucional de iniciativa popular, implementando um novo modelo de gestão do setor de água e saneamento (AMORIM, 2015, p. 236).

Em virtude de um plebiscito sobre um projeto de emenda constitucional de iniciativa popular, com a finalidade de incluir os acessos à água e ao saneamento como direitos humanos fundamentais, foi implementado em 2004. A versão vigente da Constituição uruguaia estabelece a água como recurso natural essencial para a vida e constitui os acessos à água e ao saneamento como direitos humanos; e vai além, para traçar diretrizes relativas à política nacional de agua e saneamento – ordenação do território, conservação e proteção ambiental e restauração da natureza, gestão sustentável e participativa dos recursos hídricos, bacia hidrográfica como unidade básica de gestão, prioridade do uso da água para abastecimento de água potável às populações e sobreposição do social sobre o econômico. Ademais, dá um

tratamento jurídico-político unitário para as águas, como parte do domínio público hidráulico e submetidas ao interesse geral; veda a prestação dos serviços públicos de água e saneamento por pessoas jurídicas privadas não estatais; e ainda prevê, fundada na solidariedade internacional, a possibilidade de abastecimento de água a outros países, em caso de desabastecimento, desde que aprovado por maioria qualificada (art. 47142).

Em 2009, foi instituída a Política Nacional de Aguas (PNA) pela Ley nº 18.610, bastante enxuta, regulamentando o comando constitucional em menos de trinta artigos, com o estabelecimento da estrutura básica de funcionamento do setor. Dessa forma, pode ser compreendida como uma norma-quadro, que incorporou regramentos dos antigos código de águas, lei de irrigação e lei de águas pluviais (AMORIM, 2015, p. 237-238). Logo no início, a PNA reitera os direitos humanos universais de acesso à água potável e ao saneamento, devendo o Estado efetivá-los (arts. 2 e 3143), determina a amplitude da PNA, que inclui os recursos hídricos e os serviços vinculados à água, e atribui ao Ministério de moradia, ordenação territorial e meio ambiente a proposta ao Poder Executivo da PNA (arts. 5 e 6144_).

142 _{Artículo 47.- La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de}

cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.

El agua es un recurso natural esencial para la vida.

El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales. 1) La política nacional de aguas y saneamiento estará basada en: a) el ordenamiento del territorio,

conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de la naturaleza. b) la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general. Los usuarios y la sociedad civil, participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos; estableciéndose las cuencas hidrográficas como

unidades básicas. c) el establecimiento de prioridades para el uso del agua por regiones, cuencas o partes de ellas, siendo la primera prioridad el abastecimiento de agua potable a poblaciones. d) el principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, deberá hacerse anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico.

Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere las disposiciones anteriores deberá ser dejada sin efecto.

2) Las aguas superficiales, así como las subterráneas, con excepción de las pluviales, integradas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal, como dominio público hidráulico.

3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.

4) La ley, por los tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá autorizar el suministro de agua, a otro país, cuando éste se encuentre desabastecido y por motivos de solidaridad.”

143 _{“Artículo 2 Todos los habitantes tienen derecho al acceso al agua potable y al saneamiento. El Estado}

actuará propendiendo al efectivo ejercicio de tales derechos.

Artículo 3 El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y al saneamiento son derechos humanos fundamentales reconocidos en el inciso segundo del artículo 47 de la Constitución de la República.”

144 _{“Artículo 5 La Política Nacional de Aguas comprende la gestión de los recursos hídricos así como los}

servicios y usos vinculados al agua

Artículo 6 Corresponde al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente proponer al Poder Ejecutivo la Política Nacional de Aguas.”

No que concerne aos princípios da PNA, antecipando-se a lei na exigência de aplicação dos princípios da prevenção e precaução na adoção de medidas que possam impactar negativamente nos recursos hídricos (art. 7145), são arrolados outros em seguida – gestão sustentável e solidária dos recursos hídricos com preservação do ciclo hidrológico; gestão integrada nos aspectos sociais, econômicos e ambientais; gestão precautória de aversão a riscos de prejuízos aos recursos hídricos; poluidor-pagador em recursos hídricos; bacia hidrográfica como unidade de atuação para planejamento, controle e gestão dos recursos hídricos; descentralização, ordenação territorial e desenvolvimento sustentável; educação ambiental para uso responsável, eficiente e sustentável em suas dimensões social, ambiental, cultural, econômica e produtiva; uso prioritário dos recursos hídricos para o abastecimento de água potável; equidade, acessibilidade econômica, solidariedade e sustentabilidade para acesso e uso da água; coordenação e cooperação internacional para gestão de águas transfronteiriças; participação social no planejamento, gestão e controle; exclusividade da prestação dos serviços públicos de água e saneamento por entidades públicas; atualidade das atividades segundo a evolução do conhecimento científico e tecnológico (art. 8).

Quanto aos instrumentos da PNA, a legislação é mais aberta, apontando meios de baixa eficácia ou vigor, sendo indicados os seguintes: (i) planejamentos nacional, regional e local, baseados na bacia hidrográfica ou do aquífero, os usos múltiplos e as diferentes exigências; (ii) coordenação institucional entre as entidades em matéria de água; (iii) um sistema nacional de informação hídrica; (iv) transversalidade das demais políticas públicas; (v) capacitação e formação de capital humano para participação no planejamento, gestão e controle dos recursos hídricos e dos serviços de água potável e saneamento; (vi) ordenação territorial; (vii) pesquisa científica e tecnológica em matéria de águas; (viii) cobrança pelo uso, para eficiência da água e sustentabilidade ambiental; (ix) sanções e outras medidas complementares; e (x) incentivos para o uso sustentável de qualquer natureza (art. 9).

Em matéria de recursos hídricos, a PNA cria o Consejo Nacional de Agua, Ambiente y Territorio, submetido ao Ministério de moradia, ordenação territorial e meio ambiente e de composição paritária de representantes do governo, dos usuários e da sociedade civil (art. 23), atribuindo a este a formulação de plano nacional de gestão de recursos hídricos (art. 13). Um dos diferenciais da PNA uruguaia é a definição de um órgão gestor nacional único para lidar com o manejo de recursos hídricos e os serviços de água potável e saneamento, o que poderá facilitar a integração dos mecanismos.

145 _{“Artículo 7 Toda persona deberá abstenerse de provocar impactos ambientales negativos o nocivos en}

No que concerne aos serviços públicos de água potável e saneamento, a PNA elucida que o objetivo da política é assegurar a universalização do acesso aos serviços, como consequência da superação do caráter econômico pelo social (art. 14), e que se promoverá o fomento a eficiência e o uso racional da água potável de acordo com os aspectos culturais e educativos (art. 15). Da mesma forma que nos recursos hídricos, a PNA confere ao Consejo Nacional e Agua, Ambiente y Territorio a atribuição para a elaboração do plano nacional de água potável e saneamento integral, com respeito às peculiaridades locais e regionais, tecnologias apropriadas e diferentes capacidades de pagamento com a adoção de soluções graduais e progressivas (art. 17).

A PNA ainda estabelece regras sobre participação dos usuários e da sociedade civil no planejamento, gestão e controle dos recursos hídricos (arts. 18 e 19), sobre o sistema nacional de informação hídrica, cujos desenho, desenvolvimento e atualização tecnológica devem almejar a tomada de decisão do gestor público (art. 20), também conferindo ao Consejo Nacional de Agua, Ambiente y Territorio a competência para definir os indicadores e um protocolo nacional de medição (art. 21).

Na estruturação do setor, a PNA também menciona a participação dos Consejos Regionales de Recursos Hídricos para planejamento e gestão de águas na respectiva região, e confecção dos planos de recursos hídricos (art. 26146). Compete também a esses conselhos regionais a coordenação da formação de comissiones de cuencas y de acuíferos, equivalentes aos comitês de bacia, com participação representativa ampla, para conferir sustentabilidade à gestão local das águas e compor conflitos em questões de uso da água (art. 29147).

3.2.3 Paraguai

A Constituição paraguaia de 1992 não trata especificamente de águas, mas possui regras relativamente importantes em matéria de proteção do meio ambiente. Os arts. 7 e 8, logo após os direitos fundamentais relacionados à vida, conferem direitos fundamentais relacionados ao

146 _{“Artículo 26 A los Consejos Regionales de Recursos Hídricos compete planificar y deliberar sobre todos los}

temas relativos al agua en la región, en particular lo atinente a la formulación de planes regionales de recursos hídricos. El carácter transfronterizo de los recursos hídricos determina tres regiones hidrográficas que cubren la totalidad del territorio: río Uruguay, laguna Merín y Río de la Plata y su frente marítimo. Ello implicará la participación del Ministerio de Relaciones Exteriores en la esfera de las competencias que le son propias, y asegurando de conformidad con las mismas, la coordinación con las correspondientes

representaciones del país en las comisiones fronterizas y regionales.”

147 _{“Artículo 29 Los Consejos Regionales de Recursos Hídricos promoverán y coordinarán la formación de}

comisiones de cuencas y de acuíferos que permitan dar sustentabilidad a la gestión local de los recursos naturales y administrarlos potenciales conflictos por su uso. Dichas comisiones funcionarán como asesoras de los Consejos Regionales y su integración asegurará una representatividad amplia de los actores locales con presencia activa en el territorio.”

meio ambiente; mais especificamente, o direito a viver em um ambiente saudável e ecologicamente equilibrado (art. 7148) e o controle e proibição de atividades antrópicas capazes de provocar a poluição ambiental, bem como o dever de indenização por dano ambiental (art. 8149). Mais à frente, tratando dos direitos fundamentais de igualdade, impõe a obrigação estatal de garantir o acesso equitativo de oportunidades na participação dos benefícios da natureza