4 DIREITO PENAL AMBIENTAL
4.5 F ONTES DE D IREITO P ENAL
Fontes no Direito Penal podem ser entendidas como a fundamentação de validade da ordem jurídica, lembrando-se que o ordenamento jurídico é composto de normas estruturadas lógica e hierarquicamente (esquema piramidal de Hans Kelsen), estando a Constituição Federal no vértice, como primeira norma positiva posta.
As fontes são subdivididas em fontes materiais (substanciais ou de produção) quando tratam da elaboração da matéria do Direito Penal; e formais (de conhecimento ou de cognição), quando se referem ao modo pelo qual o direito é exteriorizado.
4.5.1 FONTES MATERIAIS
A principal fonte de produção do Direito Penal é o Estado, cabendo privativamente à União legislar sobre esse ramo do direito, não obstante a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados em questões específicas.
O Estado, ao legislar, deve basear-se nos costumes da sociedade, seus valores morais, seu desenvolvimento histórico, podendo se orientar pelas necessidades sociais e aspirações do povo que representa.
Essa interação é necessária, na medida em que a sociedade evolui com rapidez, surgindo novos bens a serem tutelados, tais como transplante de órgãos98, cirurgia em transexuais, inseminação artificial, processo de clonagem e desenvolvimento de organismos geneticamente modificados, os chamados transgênicos99, devassamento da vida íntima por aparelhos eletrônicos cada vez mais sofisticados, escuta telefônica100, a evolução da informática com a Internet como um novo meio para prática de crimes, o avanço permanente da poluição nas grandes cidades, nos mares, nos rios e na atmosfera etc.,
Por outro lado, outros bens se tornam obsoletos com a mudança da sociedade como aconteceu recentemente com o crime de sedução, rapto de mulher honesta mediante fraude e o crime de adultério101, almejando-se maior consonância com as recentes disposições trazidas pelo Código Civil, pelo Estatuto do Idoso e, sobretudo, pelos costumes, fontes primárias da ciência do Direito.
4.5.2 FONTES FORMAIS
As fontes formais que exteriorizam o direito podem ser ainda divididas em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias).
98 Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001. 99 Lei nº 8.974, de 05 de janeiro de 1995. 100 Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 101 Lei nº 11.106, de 29 de março de 2005.
Diante do princípio da legalidade ou reserva legal, a única fonte direta do Direito Penal é a lei.
Como abordado no capítulo I, a lei penal deve obedecer a diversos princípios constitucionais, levando em conta o valor dos bens que tutela, bem como a severidade das sanções impostas.
Em linhas gerais, a lei penal precisa ser anterior à prática da conduta criminosa, além de ser clara e precisa, compondo-se de duas partes: o comando principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário).
A lei penal é considerada imperativa, na medida em que a violação do preceito primário acarreta pena; geral, porque está destinada a todos os indivíduos, estando os inimputáveis sujeitos à medida de segurança; impessoal, por não se referir a pessoas determinadas; exclusiva, porque possui a atribuição de definir crimes e cominar sanções e, por fim regula sempre fatos que ainda não aconteceram102.
Conforme previsão constitucional, as leis ambientais podem ser, dentro de suas esferas de atribuição, de competência federal, estadual ou municipal.
102 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 21. ed., São Paulo: Atlas, p. 48.
Apontam-se como fontes indiretas do Direito Penal os costumes e os princípios ferais de direito, conforme previsão expressa na Lei de Introdução ao Código Civil103.
Por costume entende-se a regra de conduta criada por uma sociedade, pela consciência comum de um povo. Compõe-se de dois elementos: um, objetivo: o uso ou múltipla repetição e constância da prática de determinada conduta por uma sociedade, sendo conhecido por todos daquela comunidade; e, outro, subjetivo: a convicção jurídica, devendo alcançar todos os atos e todas as pessoas e relações que realizam os pressupostos de sua incidência.
Evidentemente não se pode falar em criminalização ou descriminalização pelo costume, por ferir frontalmente o princípio da legalidade, mas não se pode negar sua influência na interpretação e elaboração da lei penal.
O costume no Direito penal brasileiro é aceito, desde que não ultrapasse os limites do tipo penal, atuando com a finalidade de ajustar as concepções sociais dominantes, com caráter subsidiário ou complementar.
Os princípios gerais de direito são entendidos como as premissas éticas do povo em determinado momento histórico, que são extraídas da legislação, do ordenamento jurídico.
103 Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.'
A eqüidade é a correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada, conforme definição de Noronha104. Não é fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação da norma, o mesmo se podendo afirmar da doutrina e da jurisprudência.
No Direito Ambiental o papel da jurisprudência é fundamental, graças à circunstância de muitos princípios básicos desse ramo do Direito terem sido resultado de litígios judiciais.
4.5.3 ANALOGIA
A analogia é entendida como uma forma de auto-integração da lei, em razão de ser aplicado a um fato não tutelado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
Assim como os costumes, não é possível a criminalização ou descriminalização com base na analogia. Entretanto, existem alguns casos de analogia in bonam partem, em que a sua aplicação é válida.
A título de exemplificação, menciona-se a não-punibilidade do dano de coisa comum fungível cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente, conforme o art. 156, parágrafo 2º, do Código Penal, referente ao crime de furto.
104 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1978, v. 1, p. 60.