A Lei dos Alimentos gravídicos prevê a produção probatória de baixa cognição, concernente à comprovação da paternidade, visto que não é permitida a realização de prova pericial como o exame de DNA intra-uterino durante a gestação, quando houver resuca do suposto genitor, por ser considerado de risco para o feto/nascituro.
Como decorrência deste fato, para ser concedido o direito a alimentos gravídicos basta a presunção de paternidade alegada pela autora, através de alguns documentos
apresentados na inicial que evidenciem esta presunção, isto é, indícios de paternidade. A Lei dos Alimentos Gravídicos em seu artigo 6º prevê: “Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”. (BRASIL, 2008)
Sendo assim, a forma mais convincente de prova é aquela de paternidade presumida, aplicada de forma subsidiária na Lei dos Alimentos Gravídicos, como previsto no artigo 1.597 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
[...]
“Se a paternidade é presumida no nascimento da criança nos casos do art. 1.597 do Código Civil, encontra-se neste fato, por si só, o indício da paternidade exigido na Lei de Alimentos Gravídicos [...]”. (FREITAS, 2010, p. 150).
Portanto, ao que se percebe, a Lei de Alimentos Gravídicos, exige tão somente indícios de paternidade, e este requisito fica preenchido com a juntada da certidão de casamento, contrato de convivência para os casos de união estável, ou documento que comprove a separação/divórcio nos períodos aos quais se refere o artigo citado.
Ultrapassada a presunção de paternidade prevista em lei, conforme o já citado artigo 1.597 do Código Civil, o ônus probatório incumbe a mãe do nascituro, ou seja, cabe a ela apresentar os documentos que indiquem os indícios de paternidade exigida por lei.
Nesta situação, aplica-se o Código de Processo Civil de forma subsidiária, pois há a necessidade da aplicação do artigo 333, inciso I, o qual afirma que o ônus da prova incumbe ao autor, quando se refere a fato constitutivo de seu direito. (FREITAS, 2009).
Dessa forma, pondera Lomeu (2009, p. 26):
A nova legislação entra em contato com a realidade social, facilitando a apreciação dos requisitos para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da existência de índicos de paternidade; dessa forma, este fixará os alimentos gravídicos, que perdurarão até o nascimento da criança [...].
Por conseguinte, para a concessão desta espécie de alimentos basta a verossimilhança entre as alegações da autora e os documentos por ela também apresentados. Diante da situação, importante colacionar que:
Não há como esperar, em falando do atual sistema dos Alimentos Gravídicos num conjunto probatório de maior complexidade. Salvo as presunções de paternidade que basicamente dispensam qualquer outra prova, deve a parte autora trazer alguma prova de seu relacionamento, mas, deve também, o magistrado, entender que prova de relacionamentos, principalmente os mais efêmeros é de difícil produção, e, sua
não apresentação por si só não pode ser motivo de negativa de tutela. (FREITAS, 2010, p. 114).
Sendo assim, “Basta o juiz reconhecer a existência de indícios de paternidade para a concessão dos alimentos, não sendo suficiente a mera imputação da paternidade pela autora”. (DIAS, 2010, p. 529).
Os Tribunais brasileiros também estão aceitando apenas indícios para que sejam concedidos os alimentos gravídicos, conforme demonstram os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INDÍCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A lei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixação dos alimentos gravídicos basta que existam indícios de paternidade suficientes para o convencimento do juiz. (Número: 70029315488.Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Seção: CIVEL. Tipo de Processo: Agravo de Instrumento. Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível. Decisão: Monocrática. Relator: Rui Portanova. Comarca de Origem: Estância Velha. Julgado em 31/03/2009).
ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. (Número: 7004102973. Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Seção: CIVEL. Tipo de Processo: Agravo de Instrumento. Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível. Decisão: Monocrática. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Comarca de Origem: Comarca de Canoas. Data de Julgamento: 31/01/2011).
Entretanto, mesmo que para a concessão dos alimentos gravídicos sejam suficientes indícios de paternidade, este fato não isenta a gestante de apresentar provas e documentos os quais comprovem sua afirmação, afinal, o ônus probatório de alegar fato constitutivo de seu direito incumbe a ela.
4.4.1 Dos documentos a serem apresentados na inicial de alimentos gravídicos
Como visto, não basta a mera imputação de paternidade pela gestante para que o magistrado defira os alimentos gravídicos. Revela-se imprescindível que a autora apresente documentos que evidenciem o relacionamento com o suposto pai, mesmo que passageiro, para assim, ser lhe imputada a paternidade.
“Embora não se exija prova pré-constituída da paternidade, é elementar que se faça prova da gravidez. Não há como trazer indícios ao juiz da gravidez se não houver demonstração desta”. (ALMEIDA JÚNIOR, 2008, p. 76).
Neste sentido, julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, consoante a seguinte decisão de Agravo de Instrumento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de indícios da paternidade atribuída ao agravado, não bastando a mera imputação da paternidade (Lei 11.848/08). Ônus da agravante em demonstrar verossimilhança das alegações, diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos gravídicos, devendo o pleito de alimentos ser reexaminado no curso da ação de alimentos, a vista de provas trazidas aos autos. (Número: 70033946393. Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Seção: CIVEL. Tipo de Processo: Agravo de Instrumento. Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível. Decisão: Monocrática. Relator: André Luiz Planella Villarinho. Comarca de Origem: Caxias do Sul. Data de Julgamento: 20/12/2009).
E, leciona Freitas (2010, p. 145) que “Dentre todas as opções probatórias, o atestado de gravidez é condição mínima a ser realizada pela gestante na propositura da Ação de Alimentos Gravídicos, pois embora não seja certa a paternidade, não pode haver dúvidas do estado gravídico”.
Além do atestado de gravidez, a gestante também deve comprovar suas alegações com os seguintes documentos:
A petição inicial da ação de alimentos gravídicos deve vir instruída com a comprovação da gravidez e dos indícios de paternidade do réu (por exemplo, cartas, e-mails ou outro documento em que o suposto pai admite a paternidade; comprovação da hospedagem do casal em hotel, pousada ou motel, no período da concepção; fotografias que comprovem o relacionamento amoroso do casal do período da concepção etc.). (GONÇALVES, 2010, p. 556).
Acrescenta Freitas (2010, p. 148) sobre os documentos para comprovação:
Por isto, deve também, a gestante, realizar a descrição das condições (qual tipo de relação) tinha com o suposto pai e as provas de tal, como cartões, e-mails, mensagens de celular, recados ou fotos em sistemas de relacionamentos pela internet (como Orkut, twitter, MSN, entre outros), quando não há uma paternidade presumida por lei.
Importante ressaltar que é garantido o contraditório para a pessoa a qual foi imputada a condição de suposto pai do nascituro, diante dos documentos que foram apresentados pela autora da Ação de Alimentos Gravídicos.
A contestação possui o prazo de 5 (cinco) dias, podendo o réu alegar:
[...] questões como comprovar cabalmente a impossibilidade de ser o pai, como possuindo esterilidade ou não ter estado com a autora a época ou situação que a mesma imputa como sendo o momento da concepção, e fará isto trazendo comprovante de passagens áreas ou outra prova que justifique sua tese. (FREITAS, 2010, p. 173).
Dessa forma, como a fase probatória é de baixa cognição, não são necessárias provas que comprovem a legítima paternidade da pessoa a qual foi indicada como suposto pai, mas apenas fotos, e-mails, cartas, ou outros documentos que convençam o magistrado que
existem reais indícios de paternidade para que sejam concedidos os alimentos gravídicos à mulher gestante, garantindo dessa forma, o pleno desenvolvimento no nascituro.