UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA FERNANDA ALBERTON PIZZOLATTI
IMPLICAÇÕES DOS INDÍCIOS DE PATERNIDADE PARA A CONCESSÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Tubarão 2011
FERNANDA ALBERTON PIZZOLATTI
IMPLICAÇÕES DOS INDÍCIOS DE PATERNIDADE PARA A CONCESSÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Eron Pinter Pizzolatti.
Tubarão 2011
FERNANDA ALBERTON PIZZOLATTI
IMPLICAÇÕES DOS INDÍCIOS DE PATERNIDADE PARA A CONCESSÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 20 de junho de 2011.
_________________________________________________________ Professor e Orientador Eron Pinter Pizzolatti.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Keila Comelli Alberton, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Marcelo Rocha Cardozo, Esp.
Dedico este trabalho para os meus queridos pais que durante todo o período acadêmico me incentivaram e deram todo o apoio e auxílio necessário para que eu pudesse concluir mais esta etapa de minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais pelo exemplo de carinho, proteção e dedicação durante todo o período acadêmico. O incentivo e a confiança depositados fizeram com que eu tivesse coragem e confiança para enfrentar as dificuldades as quais surgiram durante esse período.
Aos meus colegas de turma pelos aprendizados que foram compartilhados.
Agradeço também ao meu namorado Rafael, pela paciência e compreensão nos momentos em que eu mais precisei.
Ao meu orientador, professor Eron Pinter Pizzolatti, por ter me auxiliado neste trabalho e pelo tempo em que esteve a disposição para dirimir minhas dúvidas. Aos demais professores, por compartilharem seus preciosos ensinamentos que contribuíram para a minha formação acadêmica em Direito.
RESUMO
No presente trabalho monográfico o tema abordado é alimentos gravídicos, cujo objetivo geral é apontar quais são as principais implicações dos indícios de paternidade para a concessão de alimentos gravídicos. Para a realização da pesquisa foi utilizado o método de abordagem indutivo possuindo como característica a análise de ideias e proposições gerais, para alcançar um resultado específico, o qual se adequa ao tema proposto, pois haverá a análise de todo o procedimento para a concessão dos alimentos gravídicos, com a finalidade específica de saber quais as implicações a simples presunção de paternidade pode gerar ao alimentante, caso não seja o pai biológico do alimentado. O modelo de investigação empregado foi o bibliográfico, pois explicou-se um problema através das teorías já publicadas em livros, artigos, manuais, meios eletrônicos entre outros. Com a pesquisa, verificou-se que caso a gestante impute a paternidade para a pessoa em que ela saiba nao ser o pai biológico, poderá o réu pode ajuizar ação indenizatória, pois o fato ocasionou diminuição patrimonial, bem como abalo a sua imagem moral perante a sociedade, desde que comprovado a atitude dolosa por parte da gestante autora da ação.
ABSTRACT
On this monographic work the subject is gravidic child support, whose general objective is to point what are the major implications of the evidence of paternity for the granting of gravid child support. To carry out the search was used the method of inductive approach possessing characteristic analysis of ideas and general propositions, to accomplish a specific result which suits the theme, because there is the analysis of the entire procedure for the granting of gravidic child support, with the specific purpose of knowing what implications the simple presumption of fatherhood can lead to defendant, if it is not the biological father of the fed. The model employed in this monograph was the bibliographic research, as explained a problem through theories already published in books, articles, manuals, electronic media, among others. With the search, if the pregnant woman make paternity for the person she knows not to be the biological father, can the defendant can assess indemnification action, because the fact caused decrease in equity, as well as pecuniary damage to him and concussion to his image before the society, since proven willful attitude on the part of the pregnant woman author of the trial.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... .10
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ASPECTOS JURÍDICOS DO NASCITURO E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO PERANTE O ORDENAMENTO PÁTRIO ... 14
2.1 CONCEITO DE NASCITURO ... 14
2.2 DELINEAMENTO HISTÓRICO DO NASCITURO ... 15
2.2.1 O nascituro na Grécia Antiga ... 15
2.2.2 O nascituro no Direito Romano ... 17
2.2.3 O nascituro no Direito Canônico ... 19
2.3 TEORIAS DO ÍNICIO DA PERSONALIDADE ... 20
2.3.1 Teoria Natalista ... 22
2.3.2 Teoria da Personalidade Condicional ... 23
2.3.3 Teoria Concepcionista ... 24
2.4 NASCITURO NA VISÃO CONSTITUCIONAL ... 25
2.5 NASCITURO PERANTE O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ... 26
3 CONSIDERAÇÕES GERAIS DOS ALIMENTOS ... 28
3.1 CONCEITO DE ALIMENTOS... 28
3.2 FUNDAMENTO DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR ... 29
3.3 PRESSUPOSTOS DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR ... 30
3.3.1 Existência de vínculo entre ao alimentante e o alimentado ... 30
3.3.2 Necessidade do alimentado ... 31
3.3.3 Possibilidade econômica do alimentante ... 31
3.4 ESPÉCIES DE ALIMENTOS ... 33
3.4.1 Quanto à finalidade ... 33
3.4.2 Quanto à natureza/extensão ... 34
3.4.3 Quanto à causa jurídica ... 35
3.4.4 Quanto ao momento da reclamação ... 36
3.5 CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS ... 36
3.5.1 Personalíssimo ... 37
3.5.2 Irrenunciabilidade ... 37
3.5.4 Impenhorabilidade ... 39 3.5.5 Imprescritibilidade ... 39 3.5.6 Imcompensabilidade ... 40 3.5.7 Intransacionabilidade ... 41 3.5.8 Variabilidade ... 41 3.5.9 Periodicidade ... 42 3.5.10 Divisibilidade ... 42
3.5.11 Transmissibilidade da obrigação alimentar ... 43
3.5.12 Irrepetibilidade ... 43
3.5.13 Reciprocidade ... 44
3.5.14 Alternatividade ... 44
3.6 SUJEITOS DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR ... 45
3.7 EXTINÇÃO DO DEVER ALIMENTAR ... 45
4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS ... 47
4.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ... 48
4.2 QUESTÕES PROCESSUAIS ... 49
4.2.1 Do tempo para propositura da ação ... 50
4.2.2 Foro competente ... 50
4.2.3 Modalidades de alimentos gravídicos ... 51
4.2.4 Do quantum a ser fixado ... 52
4.3 SUJEITOS DA AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ... 54
4.4 FASE PROBATÓRIA ... 55
4.4.1 Documentos apresentados na inicial ... 57
4.5 IMPLICAÇÕES DOS INDÍCIOS DE PATERNIDADE ... 59
5 CONCLUSÃO ... 63
REFERÊNCIAS ... 65
ANEXOS ... 70
ANEXO A – Mensagem nº 853, de 05 de novembro 2008... 71
1 INTRODUÇÃO
Com o novo formato das famílias nos dias atuais, em que muitas vezes a mulher suporta sozinha todos os encargos decorrentes do nascimento de um filho, quando não convive com o pai da criança, a Lei dos Alimentos Gravídicos veio ao encontro da atual realidade no âmbito familiar.
Ao conceder a gestante a possiblidade de requerer alimentos durante o período de gestação, está garantindo a integridade do nascituro que está por nascer. Para que seja deferido o pedido de alimentos gravídicos é necessário que a gestante, autora da ação de alimentos gravídicos, apresente indícios de paternidade para comprovar sua relação com o suposto pai.
Nas implicações decorrentes dos meros indícios de paternidade, quando apresentados em juízo pela gestante para obtenção de vantagens perante o suposto pai é que se encontra a pesquisa do presente trabalho monográfico.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A delimitação do tema encontra-se em indicar as implicações dos indícios de paternidade para a concessão de alimentos gravídicos.
Os alimentos gravídicos, objeto de estudo no trabalho monográfico, compreendem aqueles devidos ao nascituro e recebidos pela gestante ao longo da gravidez, ou seja, são valores pecuniários suficientes para cobrir despesas inerentes ao período de gravidez e também dela decorrentes.
Sendo assim, podem-se citar como alimentos gravídicos as despesas com alimentação especial para gestante, assistência médica e psicológica, exames, internações decorrentes de complicações durante a gestação e outras medidas que o magistrado considere pertinente.
Entretanto, a qualificação dessa espécie de alimentos, que foi regularizada pela Lei nº 11.804 de 05.11.08 (BRASIL, 2008), encontra resistência em alguns de nossos Tribunais.
Essa nova legislação facilita o pedido de alimentos para a gestante, pois cumpre a ela demonstrar tão somente a existência de indícios de paternidade para que o juiz possa fixar
os alimentos gravídicos, que será devido até o nascimento da criança. Estes alimentos podem se transformar em pensão alimentícia após o nascimento.
Por outro lado, os simples indícios de paternidade não garantem que o alimentante seja mesmo o pai do nascituro que receberá os alimentos, já que estes não podem ser indenizáveis, caso se descubra a verdadeira paternidade biológica.
De acordo com o exposto, chega-se a seguinte indagação: se à gestante incube o dever de provar os indícios de paternidade para que possa ter direito aos alimentos gravídicos, entretanto, quais consequências sofrerá o alimentante quando provado que não possui vínculo biológico com o alimentado?
1.2 JUSTIFICATIVA
A lei dos alimentos gravídicos veio ao encontro da atual realidade social, pois desde muito tempo, a mulher vem suportando sozinha as despesas decorrentes da gravidez, quando não pode afirmar a quem pertence à paternidade.
Nesse sentido, a lei surge como garantidora de um dos mais importantes princípios fundamentais, o direito a vida.
A justificativa para a escolha do presente tema encontra-se do fato de saber quais são as principais implicações que os simples indícios de paternidade podem trazer ao suposto pai, caso fique comprovado, após a prestação dos alimentos gravídicos, que a paternidade biológica do alimentado não era sua.
No caso concreto, essa situação pode ocasionar inúmeros danos ao alimentante, ocasionando, por exemplo, a diminuição de seu patrimônio e abalo à sua imagem perante o meio social e familiar, pois devido a sua natureza, os alimentos são irrepetíveis.
Nestes fatos está o porquê de trabalhar este tema, a fim de demostrar quais implicações esses indícios podem trazer ao suposto pai, além de indicar se possui algum direito, quando a gestante agir de forma dolosa.
1.3.1 Objetivo geral
Analisar as principais implicações dos indícios de paternidade para concessão de alimentos gravídicos.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são: a) Definir o que são alimentos gravídicos.
b) Identificar as principais características dessa nova espécie de alimentos, que entrou em vigor no Direito brasileiro com a Lei nº 11.804 de 05.11.08.
c) Descrever a forma como os alimentos gravídicos deverão ser prestados e até que momento da gestação serão concedidos.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para que se torne possível o desenvolvimento de um trabalho monográfico, torna-se necessário torna-seu planejamento, com a definição e indicação dos métodos que torna-serão utilizados para a realização do trabalho.
O método científico que será utilizado é o indutivo, possuindo como característica a análise de ideias e proposições gerais, para alcançar um resultado específico, o qual se adequa ao tema proposto, pois haverá a análise de todo o procedimento para a concessão dos alimentos gravídicos, com a finalidade específica de saber quais as implicações a simples presunção de paternidade pode gerar ao alimentante, caso não seja o pai biológico do alimentado.
Em relação ao tipo de pesquisa quanto ao seu nível de profundidade, será utilizada a pesquisa exploratória, a qual possui como finalidade obter maior familiaridade com o tema do trabalho, ou seja, com o objeto de estudo.
Quanto ao tipo de pesquisa referente ao procedimento utilizado na coleta de dados será o bibliográfico, conforme leciona Leonel e Motta (2007), este tipo de pesquisa procura explicar um problema através das teorias já publicadas em livros, artigos, manuais, meios eletrônicos, entre outros.
A pesquisa referente ao procedimento da coleta de dados será a bibliográfica, sendo que as informações serão coletas através de leitura aos livros, artigos científicos e informações retiradas em meio eletrônico com acesso a sites jurídicos oficiais.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos:
O primeiro capítulo trata do nascituro e suas garantias durante a evolução dos ordenamentos jurídicos, onde se faz referência à civilização grega, romana, como também ao direito canônico, que tiveram influencia sobre o ordenamento jurídico pátrio. Como sempre houve muita divergência sobre o tema nascituro é feita uma análise acerca das teorias sobre o início da personalidade do nascituro. Por fim, abordam-se as garantias presentes no ordenamento jurídico pátrio, como as que constam na Constituição Federal e Código Civil.
O segundo capítulo possui considerações gerais pertinentes aos alimentos, indicando o fundamento, pressustos e quem são os sujeitos ativos e passivos da obrigação alimentar, como também, as principais características dos alimentos e sua forma de extinção.
O terceiro capítulo aborda exclusivamente os alimentos gravídicos, tema do presente trabalho monográfico, onde foram feitas considerações sobre questões que são inerentes a esta modalidade de alimentos, para que se pudesse alcançar o objetivo que foi proposto, qual seja, indicar as principais implicações da presunção de paternidade.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ASPECTOS JURÍDICOS DO NASCITURO E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO PERANTE O ORDEMENTO PÁTRIO
A abordagem sobre o tema nascituro sempre foi muito debatida, havendo divergência de opiniões entre os doutrinadores, principalmente se este possui ou não personalidade jurídica.
Como se verificará no decorrer deste capítulo, as civilizações antigas se preocupavam com o assunto, o qual ficou registrado notadamente em várias passagens de seus ordenamentos jurídicos, garantindo certos direitos para proteção ao nascituro e sua genitora. Com a evolução das sociedades e, por conseguinte de seus sistemas normativos, o nascituro passou a ter proteção regulamentada em lei, de forma a garantir os direitos daquele que está por nascer.
Portanto, diante deste contexto, importante analisar-se a situação do nascituro perante as civilizações que mais tiveram influência na evolução do direito contemporâneo, consequentemente do direito pátrio.
2.1 CONCEITO DE NASCITURO
A palavra nascituro é derivada do latim, consiste em um adjetivo e substantivo masculino cujo significado é aquele que está por nascer, ou seja, que foi concebido mas ainda não veio ao mundo.
Para Venosa (2007, p. 134), o conceito jurídico de nascituro consiste em “um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido, e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual”.
No mesmo sentido, Monteiro (2007, p. 66) afirma que “seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional [...]”.
De modo a não considerar o nascituro como prole eventual, Rodrigues (2005, p. 36) leciona que “nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno”.
“O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica.” (PEREIRA, 2008, p. 217). Em consonância a esta conceituação, “[...] outorgam-se direitos personalíssimos compatíveis com a situação do ser humano em desenvolvimento no útero materno”. (LISBOA, 2008, p. 166).
Almeida (2000, p. 9) menciona os principais elementos caracterizadores do nascituro, quais sejam:
a) é a pessoa – com tais palavras indica [...] que o nascituro tem personalidade jurídica desde a concepção [...]
b) que está por nascer – diferença específica em relação às pessoas já nascidas, sejam elas capazes, sejam elas relativa ou absolutamente incapazes;
c) já concebida – diferença especifica em relação à prole eventual [...]
d) no ventre materno – essa expressão, utilizada em 1966, quando da primeira edição da obra na qual se encontra, excluiria o embrião pré-implantatório, enquanto in vitro ou crioconservado, isto é, ainda não implantado no útero da futura mãe.
Diante dos conceitos que foram expostos, nota-se que a maior divergência entre os doutrinadores está em considerar o nascituro como prole eventual ou ente já concebido, como também, se possui ou não personalidade jurídica desde o momento de sua concepção.
Com o advento da Lei nº 11.804/08 (BRASIL, 2008) a qual regula a concessão dos alimentos gravídicos, importante é a conceituação de nascituro para a exata compreensão dos dispositivos legais e em que momento essa espécie de alimento será devida.
2.2 DELINEAMENTO HISTÓRICO DO NASCITURO
O tema nascituro sempre gerou muita controvérsia, sendo discutido desde as civilizações mais remotas, como a grega e a romana, de onde se extrai muitas informações importantes.
Atualmente, o tema também encontra-se em foco devido aos avanços da medicina genética com a fertilização “in vitro”, recebendo especial destaque com a Lei dos Alimentos Gravídicos (BRASIL, 2008) que concede alimentos à gestante desde a concepção até o parto.
Dessa forma, é necessário observar algumas passagens históricas para entender como ocorreu sua evolução até o momento em que se consagrou o direito ao nascituro.
Os gregos admitiam a capacidade jurídica do nascituro, que fica evidenciada na seguinte passagem histórica contada por Plutarco:
Segundo Plutarco, Polycede morreu cedo, sem filhos, e todos acreditavam que Licurgo seria o Rei. E o foi, mas apenas enquanto se ignorou a gravidez da Rainha, sua cunhada. Desde que ela foi conhecida, porém, Licurgo declarou que, se a Rainha tivesse um filho, seria a ele que a coroa pertenceria. Desde esse momento, ele administrou o reino apenas na qualidade de tutor. (ALMEIDA, 2000, p. 17)
Também há registos de que Licurgo castigava o aborto, cominando como pena a reparação pecuniária pelos danos causados à família. Contudo, em Atenas não se conhece nenhuma lei que castigasse o aborto com pena pública. (ALMEIDA, 2000; PUSSI, 2008; SEMIÃO, 2000).
Hipócrates, considerado o “pai da medicina”, em seu juramento comprometeu-se em não indicar abortivo para uma mulher.
Em contrapartida, Platão admitia o aborto em defesa dos interesses do Estado para conter o avanço demográfico, através do aborto eugênico1 garantindo, assim, a pureza da raça. Seu entendimento era do sentido de que a mulher somente poderia procriar até os quarenta anos, e, para o homem, até os cinquenta e cinco anos de idade. (ALMEIDA, 2000; PUSSI, 2008; SEMIÃO, 2000).
No mesmo sentido, Aristóteles permitia práticas abortivas com a exposição do recém-nascido que não desenvolveu formas humanas perfeitas. Sua justificativa assim como as de Platão, era o interesse demográfico e eugênico.
Passagem curiosa é a descrita por Pussi (2008, apud ARIÉS E DUBY, 1990, p. 23-24) o qual descreve:
Um relato do cotidiano revela de forma especialmente trágica a maneira como tratada a questão pela sociedade grega. “Na Grécia era mais frequente enjeitar meninas que meninos; no ano 1 a.C. um heleno escreveu a esposa: „Se (bate na madeira!) tiveres um filho, deixa-o viver; se tiveres uma filha, enjeita-a‟”.
Até determinada época da historia grega não houve manifesta repressão ao aborto. O que se tem conhecimento é que Tebas punia severamente o aborto, e em Mileto era cominada pena capital.
Ainda em relação ao aborto, ele somente era incriminado caso o feto fosse dotado de alma, ou seja, passado quarenta dias para o homem, e três meses para a mulher, quando já teria ocorrido a formação do corpo do feto.
1
É um tipo de aborto preventivo executado em casos em que há suspeita de que a criança possa nascer com defeitos fisícos, mentais ou anomalias, implicando em uma técnica artificial de seleção do ser humano. (DICIONÁRIO JURÍDICO, 2011).
2.2.2 O nascituro no direito romano
Segundo os doutrinadores, o Direito Romano é contraditório ao tratar do nascituro, pois em certas situações o considera como parte do corpo de sua mãe, e em outras como criança já nascida. Surge, então, a discussão entre o nascituro e o nascido.
Os romanos não possuíam termo especifico para designar aqueles que eram sujeitos de direito, pois a palavra persona era empregada de forma geral para abranger todos os seres humanos, inclusive os escravos que eram considerados coisas (res).
Dessa forma, a personalidade jurídica equiparava-se a um atributo, mas não atingia todo ser humano, exigindo requisitos por ser entendida como privilégio na sociedade romana.
Como dispõe Almeida (2000, p. 20) “O nascimento para ser considerado verdadeiro e completo, opondo-se ao nascimento aparente, deveria conter quatro elementos constitutivos: separação da mãe, completa separação, vida do neonato após a completa separação e natureza humana”.
Diante de tais requisitos, “Não bastava, pois, ser homem para ser considerado pessoa no Direito Romano. Era preciso nascer com vida, tendo forma humana e viável e não estar em condição de escravo”. (SEMIÃO, 2000, p. 48).
Durante algum tempo, jurisconsultos romanos exigiam ser necessário que a criança tivesse vagido para provar que nasceu com vida. Contudo, Justiniano rejeitou expressamente a opinião, bastando que fossem verificados quaisquer sinais vitais.
Também não era relevante a duração da vida, pois caso a criança viesse a falecer logo após seu nascimento, teria adquirido capacidade jurídica.
Possuir forma humana para os romanistas é rejeitar o monstrum, que como descreve Pussi (2008, p. 48) “[...] é o ser humano disforme, que no sistema jurídico romano era excluído de qualquer relação jurídica”.
Não obstante tais requisitos, para possuir personalidade completa era necessário ter a condição natural (nascimento perfeito), e outra artificial ou civil, criada pela doutrina romana, por meio da qual se adquiria direitos.
“No direito romano eram necessárias duas condições para que o ser humano adquirisse personalidade jurídica, no sentido que conhecemos o instituto modernamente: que fosse livre e cidadão romano”. (VENOSA, 2007, p. 125).
Segundo Alexandre Correia, por princípios do ius civile, o homem só era sujeito de direitos quando nele concorriam a qualidade de livre, de cidadão romano e a de pessoa independente do poder familiar, entende-se obviamente, que antes de tudo, necessário se fazia o requisito natural da sua existência. Para o Direito Romano o homem existe quando nasceu. [...]
Diante da celeuma acerca da personalidade do nascituro, o direito romano lhe assegurava direitos como descreve Pussi (2008, p. 63):
De tudo, o que se deve concluir é que, mesmo no Direito Romano, o nascituro dispunha de direitos que independiam do nascimento com vida, e como exemplo mais evidente a bonorum possessio ventris nomine que objetivava, fundamentalmente, o desenvolvimento intrauterino e mesmo independentemente do nascimento que, por inúmeras razões, poderia não ocorrer.
Da mesma maneira discorre Almeida (2000, p. 30):
Mesmo no Direito Romano, o nascituro tinha direitos que independiam do nascimento com vida. De acordo com Savigny, Giuseppe Gandolfi e o próprio Reinaldo Porchat, umas das finalidades da curatela instituída pela “bonorum possessio ventris” era proporcionar a mãe, às custas dos bens da herança, o alimento e tudo mais que fosse necessário para sustentação e produção do fruto que tem no ventre.
O Digesto Romano 37.9.1 que contém os textos de Ulpiano, reconheceia o direito do nascituro de receber alimentos visando a sua proteção para que pudesse nascer com vida, a qual seria a condição básica para poder adquirir personalidade. (ALEMEIDA, 2000).
Em outras situações, o nascituro era equiparado a uma criança já nascida principalmente no que se referia aos direitos sucessórios, como se evidencia na seguinte transcrição:
Savigny considera de maior importância as prescrições do Direito Privado a favor do futuro homem, por meio das quais certos direitos lhe eram assegurados para o tempo de seu nascimento. Essas disposições referiam-se às suas relações de estado (status) e ao Direito das Sucessões. O estado de um filho nascido de justas núpcias era regulado segundo o tempo de sua concepção, para que esse estado, assim fixado definitivamente, não fosse prejudicado pelas mudanças que durante a gestação pudessem ocorrer na pessoa do pai ou da mãe, como, por exemplo, perda da libersade ou da cidadania. (ALMEIDA, 2000, p. 22).
Corroborando a citada afirmação de que em certos momentos o direito romano equiparava o nascituro ao já nascido, algumas leis contidas no Digesto estabelecia a posse em nome do ventre para garantir direitos sucessórios ao nascituro (Digesto 37.9.1). Afirmava também, que aqueles que estão no útero seriam tidos por nascidos e entregues suas heranças (Digesto 1.5.26). (ALMEIDA, 2000).
Portanto, perante a legislação romana, quando se tratava de sucessão era aplicada a lei que fosse mais favorável ao nascituro, para resguardar direitos que visavam o seu nascimento. Contudo, deveria ser observada a regra das justas núpcias, ou seja, teria direito a criança que foi gerada durante a constância do matrimônio.
Assim também, o filho de senador, concebido em jutas núpcias, teria todos os direitos atribuídos aos filhos senadores, mesmo se, antes de seu nascimento, o pai falecesse ou perdesse aquela distinção. Ao contrário, o estado de filho não concebido em justas núpcias deveria ser determinado segundo o momento de seu nascimento, pelo que, nessa hipótese, parecia ineficaz aquele principio geral da conservação dos direitos. [...]
Diante do contexto, o direito romano garantia a tutela do direito à vida do nascituro, independentemente do seu nascimento com vida, tendo esta como escopo, como também, resguardado os direitos sucessórios, equiparando o nascituro ao já nascido, reconhecendo que com o nascimento caracterizava o início da personalidade jurídica, podendo usufruir de seus direitos.
2.2.3 O nascituro no direito canônico
O direito canônico teve grande importância perante as sociedades, pois além da autoridade do Papa, os reis costumavam consultar o Concílio dos Bispos para elaborar as leis, visto que durante muito tempo a Igreja exerceu forte influência sobre o poder do Estado.
“Com o cristianismo organizado, a Igreja elaborou o seu Corpus Juris Canonici e, a medida de que sua influência política tomava conta do mundo, impunham-se suas normas, passando a conviver ao lado do direito”. (CARVALHO, 1994, p. 67).
Tertuliano de Cartago afirmou que o nascituro possui alma desde o momento da concepção, sendo masculina ou feminina, a qual definirá o desenvolvimento corpóreo. Tertuliano condenou o aborto intencional desde o momento da concepção. (ALMEIDA, 2000; SEMIÃO, 2000).
Com a tese dos abortos “informes” e “formados”, Santo Agostinho pregava que o feto seria constituído de alma somente quando tivesse forma humana. Portanto, só teria vida própria quando apresentasse movimentos. São Jerônimo também compartilhava do mesmo pensamento. (ALMEIDA, 2000; SEMIÃO, 2000).
A repressão ao aborto possuía penas variadas, culminando em cegueira ou até mesmo a morte. O aborto de nascituro animado, ou seja, com alma, era considerado homicídio e o de feto sem alma era reprimido com multa pecuniária. (ALMEIDA, 2000, p. 51).
Decorrido certo período, na encíclica do Matrimônio Cristão de Pio XI, em 1930, ficou estabelecido que toda medida anticoncepcional seria considerada crime contra a
natureza, com ressalva aos métodos de abstinência sexual nos dias férteis. Diante da previsão, “ficou determinado que o direito à vida de um feto é igual ao da mulher”. (SEMIÃO, 2000, p. 57).
O Papa Paulo VI, no ano de 1976, estabeleceu que o feto possuía pleno direito à vida, não sendo permitido o aborto nem mesmo para salvar a vida da mulher.
O Código Canônico institui em seu cânone 1.398: “Qui abortum procurat, effectu secutu, in excommunicationem latae sententiae incurrit” – Quem provoca o aborto, seguindo-se o efeito, incorre em excomunhão. (ALMEIDA, 2000).
Conclui Semião (2000, p. 58) que a Igreja não faz distinção quanto às formas de aborto: “A excomunhão atinge, portanto, também os que realizam aborto no caso de estupro da mulher, de deformidade do feto ou de perigo de vida da mãe”.
Diante da influência do Cristianismo, o nascituro e a repressão ao aborto assumiram um significado internacionalmente mais amplo em relação ao que já era latente no mundo, para salvaguardar a vida do feto.
2.3 TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE
Na antiguidade romana, a palavra pessoa que advém do latim “persona”, foi utilizada na linguagem teatral com o significado de máscara. Os atores utilizavam a máscara para dar eco as suas palavras, pois elas eram dotadas de dispositivos para gerarem o efeito de ecoar, ressoar.
Com a evolução do sentido da palavra, atualmente exprime a atuação de cada indivíduo perante o cenário jurídico. Para Monteiro (2007, p. 62), “Na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações. Nesse sentido, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica”.
Dispõe o Código Civil (BRASIL, 2002), em seu artigo 1º que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A expressão “toda pessoa” contida no referido texto legal compreende todos os seres da espécie humana, sem qualquer discriminação de sexo, cor, idade ou raça.
Para que a pessoa possa exercer plenamente seus direitos e deveres é necessário ter personalidade e capacidade. Necessário se faz a distinção dos elementos personalidade e capacidade no âmbito jurídico, mesmo que este último não seja foco do presente trabalho.
Gagliano e Pamplona Filho (2009, apud BEVILÁQUA, 1999, p. 81) lecionam que,
A personalidade jurídica tem por base a personalidade psíquica, somente no sentido de que, sem essa última não se poderia o homem ter elevado até a concepção da primeira. Mas o conceito jurídico e o psicológico não se confundem. Certamente o individuo vê na sua personalidade jurídica a projeção de sua personalidade psíquica, ou, antes, um outro campo em que ela se afirma, dilatando-se ou adquirindo novas qualidades. Todavia, na personalidade jurídica intervém um elemento, a ordem jurídica, do qual ela depende essencialmente, do qual recebe a existência, a forma, a extensão e a força ativa. Assim, a personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico, e que, portanto, é modelada pela ordem jurídica. Assim, “Afirmar que o homem tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos”. (RODRIGUES, 2005, p. 35).
Com análise mais ampla acerca da personalidade, Tepedino (2007, p. 3) pondera que não se resume em ser titular de direitos e obrigações, mas “Trata-se do reconhecimento da personalidade como valor ético emanado do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua complexidade”.
A definição de capacidade está associada com a personalidade, pois esses atributos se completam, visto que:
Aliada à ideia de personalidade, a ordem jurídica reconhece ao indivíduo a capacidade para aquisição dos direitos e para exercê-los por si mesmo, diretamente, ou por intermédio (pela representação), ou com a assistência de outrem. [...] de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurídica que se ajusta assim ao conteúdo da personalidade, na mesma e certa media em que a utilização do direito integra a ideia de ser alguém titular dele. (PEREIRA, 2008, p.263).
Dessa maneira, Gonçalves (2009, p. 72) sustenta que “Nem todas as pessoas têm, contudo, a capacidade de fato, também denominada capacidade de exercício ou de ação, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil”.
Diante desses posicionamentos, entende-se a capacidade como elemento da personalidade. Esta é a aptidão para exercer direitos e deveres conforme disciplina o Código Civil, enquanto aquela é a aptidão para exercer atos da vida civil por si mesmo.
Estabelecida a diferença entre personalidade e capacidade, imperioso que se diga que, acerca do momento em que a pessoa adquire personalidade jurídica, há divergência entre os doutrinadores entre a teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista, as quais possuem características próprias e que serão tratadas nos tópicos seguintes.
Referida teoria considera que a personalidade começa do nascimento com vida. Foi a adotada pela legislação brasileira e aceita pela maioria dos doutrinadores.
O Código Civil em seu artigo 2º (BRASIL, 2002), estabelece que “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção dos direitos do nascituro”.
Contudo, segundo Monteiro (2007), não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido inicie o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório evidenciada pela docimasia hidrostática de Galeano. Este exame baseia-se no princípio de que o feto, depois de haver respirado, tem os pulmões cheios de ar. Assim, imersos em água, eles sobrenadam, o que não sucede com os pulmões que não respiram.
Os doutrinadores sustentam que para que o nascimento ocorra de fato é essencial a separação completa do ventre materno. Não importa se nasceu de parto normal ou com intervenção cirúrgica, tampouco tenha sido a termo ou fora do tempo normal de gestação.
Segundo Monteiro (2007, p. 65) “A lei civil pátria afastou questões relativas à viabilidade e forma humana. Se a criança nasceu com vida, tornou-se sujeito de direito, ainda que a ciência a condene à morte pela precariedade de sua formação”. Sendo assim, independentemente das deformidades que apresente, não será considerado monstrum como no direito romano, no qual era desprovido de qualquer direito.
Importante ressaltar que não importa o tempo de duração de vida da criança. Se nasceu com vida adquire personalidade e transmite direitos, mesmo que venha a falecer minutos depois. Ao contrário, se nasce morta não adquire personalidade tampouco recebe direitos.
Saber se a criança nasceu com vida é de suma relevância, pois estabelece direitos sucessórios caso venha a falecer instantes depois. Como exemplo, Gonçalves (2009, p.78) pondera a seguinte situação:
[...] o genitor recém-casado pelo regime da separação de bens, veio a falecer, estando vivos os seus pais. Se o infante chegou a respirar, recebeu, ex vi legis, nos poucos segundos de vida, todo o patrimônio deixado pelo falecido pai, a título de herança, e a transmitiu, em seguida, por sua morte, à sua herdeira, que era sua genitora. Se, no entanto, nasceu morto, não adquiriu personalidade jurídica e, portanto, não chegou a receber nem a transmitir herança deixada por seu pai, ficando estas com os avós paternos.
Portanto, para esta teoria, em consonância com o artigo 2º do Código Civil (BRASIL, 2002), o nascituro adquire personalidade jurídica a partir do nascimento com vida,
através da qual recebe e transmite direitos. Através do nascimento ocorre um centro autônomo de relações jurídicas, principalmente no que concerne aos direitos sucessórios.
2.3.2 Teoria Da Personalidade Condicional
A teoria da personalidade condicional reconhece a personalidade desde o momento da concepção, vinculada à condição do nascimento com vida.
Esta foi a teoria adotada pelo jurista Clóvis Bevilácqua no seu projeto do Código Civil, que em seu artigo 3º que estabelecia: “A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida”.(RODRIGUES, 2005).
Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (apud WALD, 1995, p. 120) prelecionam que “A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver”.
No entender de Saraiva, citado por Almeida (2000, p. 155), o nascituro é um titular de direitos sob condição suspensiva. Assim, “o evento futuro e incerto a que está subordinada a eficácia do ato jurídico tendo por sujeito o nascituro é o nascimento com vida; enquanto essa condição não se verificar, não terá o titular adquirido o direito colimado pelo ato jurídico”.
Partilhando do mesmo entendimento, Moraes (1980, p. 88) doutrina o seguinte: O nascituro não tem personalidade jurídica, já que esta começa do nascimento com vida. (CC, art. 4º). No entanto, tem capacidade sucessória, constituindo isto situação excepcional. Quando a lei „põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro‟, dissocia o conceito de personalidade do conceito de subjetividade. O nascituro não é uma pessoa mas já é sujeito de direito, conquanto sob condição.
Acerca das ponderações dos citados autores, ao nascer com vida implementa-se a condição e os direitos, cuja eficácia dependeria do nascimento com vida. Esses direitos se integrarão ao seu patrimônio, transformando-se em herança aos herdeiros caso venha a falecer instantes após o nascimento.
Para os doutrinadores que adotam esta teoria, embasada no Direito Francês, o nascituro adquire personalidade jurídica desde o momento da concepção, sendo assim, considerado pessoa.
Os autores adeptos desta teoria sustentam que o crime contra o aborto previsto no Código Penal, no Título referente “Dos crimes contra a pessoa”, é um evidente sinal de que o nascituro é pessoa e, portanto, possui personalidade jurídica.
Almeida (2000) argumenta em sua obra que não há personalidade condicional, pois a pessoa possui ou não personalidade, como certos direitos inerentes da personalidade não dependem do nascimento com vida para se concretizarem.
Dessa maneira, discorre:
Mesmo que o nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda assim seria forçoso reconhecer-lhe personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica (de direito ou de fato), que se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente considerados. Não há meia personalidade ou personalidade
parcial. Mede-se ou quantifica-se a capacidade, não a personalidade. Por isso se a afirma que a capacidade é a medida da personalidade. Esta é integral ou não existe. Com propriedade afirma Francisco Amaral: “Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa”. (ALMEIDA, 2000, p. 169,
grifo da autora).
De forma persuasiva reforça a autora novamente, sua teoria:
Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro „por este não ser pessoa‟. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 1º). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade. (ALMEIDA, p. 160).
A personalidade a que se refere os concepcionistas, garante apenas os direitos inerentes da personalidade da pessoa, como o direito à vida, a uma gestação saudável, a alimentos, entre outros. Contudo, os direitos de cunho exclusivamente patrimonial estão sujeitos a uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida do nascituro.
Perfilha deste entendimento Diniz (1999, p. 9), a qual faz a seguinte observação: Na vida intrauterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos da personalidade, passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.
Possui a mesma opinião Alves, citado por Gonçalves (2009, p. 82):
No terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será, e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física.
Em vista disso, o nascituro pode, por exemplo, ser instituído herdeiro num testamento. [...]
Diante deste contexto, o nascituro é considerado pessoa, e, portanto, possui personalidade, podendo ser titular de direitos, como também, figurar como sujeito de direitos no que for inerente à sua personalidade desde o momento da concepção.
No entender dos adeptos da teoria concepcionista, o ordenamento jurídico confere vários direitos ao nascituro, por conseguinte, é considerado pessoa, ou seja, possui personalidade jurídica.
2.4 O NASCITURO NA VISÃO CONSTITUCIONAL
No contexto do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) garante, como alguns dos seus princípios fundamentais, o direito à vida e à dignidade da pessoa humana para que haja uma convivência digna e igual para todas as pessoas. Dessa forma, assim estabelece:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana; [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
Para que ocorra a concretização dessas prerrogativas constitucionais, indispensável a proteção ao nascituro, garantindo dessa forma a dignidade da pessoa a exemplo do que leciona Moraes (2008, p. 22):
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, mas possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Argumenta o mesmo autor que a Constituição Federal “protege a vida de forma geral, inclusive a uterina”. (MORAES, 2008, p. 36).
Almeida (2000, p. 245) ainda cita como proteção ao nascituro a Instituição do Júri, com competência para julgamento de crimes dolosos contra à vida, inclusive o aborto.
Assegura, também, a licença-gestante, com duração de cento e vinte dias, e em alguns casos até cento e oitenta dias. Prevê, por fim, a proteção à maternidade, com a finalidade exclusiva de proteger a mãe e o nascituro (arts. 201, II, e 203, I, CF).
Assim, a Constituição Federal, como forma de proteger a vida uterina, ou seja, o nascituro, recrimina o aborto. Pois “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”. (MORAES, 2008, p. 35).
Cumpre mencionar que a anticoncepção é amparada constitucionalmente, mas não o aborto. “Ao prever no art. 226, § 7º, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável o planejamento familiar como livre decisão do casal”. (ALMEIDA, 2000, p. 248).
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) proclama, portanto, pelo direito à vida de forma geral e pela vida uterina, cabendo ao Estado o direito de assegurá-la em relação ao direito de continuar vivo, com a criminalização do aborto e de ter uma vida digna, garantido pelo principio da dignidade da pessoa humana.
2.5 O NASCITURO PERANTE O CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Dispõe o artigo 2º do Código Civil (BRASIL, 2002): “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
“A questão do início da personalidade tem relevância porque, com a personalidade o homem se torna sujeito de direitos”. (VENOSA, 2007, p. 134).
O Código Civil adotou a teoria natalista referente ao início da personalidade jurídica. Como já foi mencionado, esta teoria baseia-se no princípio de que a personalidade somente começa do nascimento com vida do nascituro.
Entretanto, surge divergência entre os doutrinadores na interpretação do artigo 2º do Código Civil. Alguns sufragam do entendimento que o referido artigo adotou a teoria natalista e outros que adotou a teoria concepcionista.
Defensor da teoria natalista, assim argumenta Rodrigues (2005, p. 36):
A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo
preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.
No mesmo sentido:
[...] ao dizer que a personalidade do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro; não teve a intenção de conceder direitos atuais ao nascituro, mas sim, a de coloca-los (em algum lugar) “a salvo” de quaisquer perigos eventuais ou iminentes, resguardando-os e vigiando-os, como expectativas, caso haja o nascimento com vida. (SEMIÃO, 2000, p. 68). Com propriedade, Venosa (2007, p. 135) sustenta o seguinte entendimento:
O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ele ter capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribui personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento com vida. [...]
Em contrapartida, Almeida (2000, p. 198) entende que o artigo 2º do Código Civil refere-se a teoria concepcionista:
Contrariando o entendimento de alguns, de que a personalidade do nascituro é condicional, bem como o de outros, no sentido de que a capacidade fica subordinada à condição suspensiva do nascimento com vida, afirmamos que a personalidade do nascituro não é condicional e que, quanto à capacidade, certos efeitos dos direitos patrimoniais materiais ficam resolutivamente condicionados ao nascimento sem vida.
Para corroborar suas colocações em favor da teoria concepcionista, a mesma autora cita Leite:
O desenvolvimento do nascituro, em qualquer dos estágios – zigoto, mórula, blástula, pré-embrião e feto – representa apenas um continuum do mesmo ser que não se modificará depois do nascimento, mas apenas cumprirá as etapas posteriores do desenvolvimento passando de criança a adolescente, e de adolescente a adulto. Por isso, quando o Código civil brasileiro distingue as duas realidades, pessoa e personalidade, deixa bem claro e de maneira precisa, que a „personalidade civil‟ do homem começa do nascimento com vida, mas a lei „põe a salvo‟ (isto é, protege, atribui juridicidade) desde a concepção, os direitos do nascituro. Se a lei atribui direitos ao nascituro „desde a concepção‟, é porque aí visualizou ocorrência de personalidade. (ALMEIDA, 2000 apud LEITE, 1996, p. 78).
Salienta-se, por fim, que mesmo com as discussões e posicionamentos dos doutrinadores acerca das teorias do início da personalidade perante o artigo 2º do Código Civil (BRASIL, 2002), este consagra que a personalidade do nascituro somente é adquirida pelo nascimento com vida, momento pelo qual poderá ser titular de seus direitos.
3 CONSIDERÇÕES GERAIS ACERCA DOS ALIMENTOS
Este capítulo tecerá considerações sobre os alimentos de forma geral, os quais contêm disposições que os regulamentam no Código Civil.
A solidariedade familiar é o fundamento da prestação alimentícia, a qual possui pressupostos específicos para a sua concessão, como também características essenciais que auxiliam na compreensão das relações onde existe a obrigação de prestar alimentos.
3.1 CONCEITO DE ALIMENTOS
A palavra alimento, quando empregada de forma comum, indica aquilo que é necessário ao consumo do ser humano, para que possa manter-se vivo, ou seja, para que possa subsistir. (BUZZI, 2004).
Juridicamente,“Os alimentos se destinam ao cumprimento, pela família, de sua função assistencialista e das relacionadas ao provimento dos recursos reclamados pelo sustento e manutenção de seus membros”. (COELHO, 2009, p. 196).
Para Wald e Fonseca (2009, p. 49):
A obrigação alimentar constitui dever mútuo e recíproco entre parentes, cônjuges ou companheiros. Os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou dinheiro, para sustento daqueles que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação. Nesse sentido:
A prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui, se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução. (RODRIGUES, 2002, p. 418).
Compartilhando do mesmo entendimento de que os alimentos não são somente os destinados à alimentação, mas também para as demais necessidades básicas, Diniz (2009, p. 574) leciona:
[...] alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, transporte, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas despendidas com sepultamento por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos.
Assim, os alimentos constituem uma “modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo”. (CAHALI, 2006, p. 16).
Dessa maneira, a definição de alimentos compreende todo o necessário para que o alimentado possa ter uma vida digna, incluindo desde os alimentos in natura, como também vestuário, educação, entre outros já citados.
3.2 FUNDAMENTO DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR
O fundamento da obrigação de prestar alimentos está consubstanciado no principio constitucional da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social e familiar.
Neste diapasão:
O fundamento originário desta obrigação é o vínculo da “solidariedade familiar” ou de sangue ou ainda a lei natural. Os antigos com exagero, certamente, assemelhavam a recusa de alimentos ao homicídio: necare videtur qui alimonia denegat. Modernamente, não se equipara ao ato de matar alguém (necare), mas trata-se a obrigação alimentar como naturalmente nascente da solidariedade social que, no primeiro plano, grava as pessoas vinculadas pela relações de família, sancionando a sua falta com aplicação de medidas coercitivas. (PEREIRA, 2005, p. 496).
“A finalidade dos alimentos é, portanto, assegurar o direito à vida, substituindo a assistência familiar à solidariedade social que une os membros da coletividade.” (WALD e FONSECA, 2009, p. 49).
Conclui Nader (2009, p. 228) que “O direito aos alimentos dimana do próprio direito a vida. [...] Para que o direito a vida se efetive, indispensável que a ordem jurídica ofereça os instrumentos eficazes de sua proteção”.
É importante que se diga que nos casos em que as pessoas não puderem receber auxílio de seus familiares, ao Estado é incumbido de garantir as condições básicas de sobrevivência e com dignidade para as pessoas que necessitam dessa prestação para subsistirem.
Neste caso, o amparo estatal deve-se pelas garantias sociais consagradas pela Constituição Federal, a qual garante assistência aos desamparados na forma estabelecida em lei, em respeito às prerrogativas constitucionais que garantem a população o direito ao piso vital mínimo, o qual inclui alimentação, moradia e demais necessidades consideradas essenciais.
3.3 PRESSUPOSTOS DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR
Os pressupostos da prestação alimentar encontram-se sedimentados na legislação, onde no artigo 1.695 do Código Civil (BRASIL, 2002) prescreve que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
Em complemento ao dispositivo citado, o artigo 1.694 também do Código Civil (BRASIL, 2002), em seu § 1º, menciona que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Do conteúdo de tais artigos, encontram-se os pressupostos essenciais e que devem ser analisados para a concessão ou reconhecimento dos alimentos na ordem familiar, resumidos pelo binômio necessidade/possibilidade.
3.3.1 Existência de vínculo entre o alimentante e o alimentado
Para possuir direito a alimentos, no âmbito das relações de família, é necessário possuir algum vínculo de parentesco ou de afinidade, como no caso do matrimônio ou união estável.
Dessa maneira, Diniz (2009, p. 580) assevera o seguinte:
[...] não são todas as pessoas ligadas por laços familiares que são obrigadas a suprir alimentos, mas somente ascendentes, descentes maiores, ou adultos, irmãos germanos ou unilaterais e o ex-cônjuge, sendo que este último, apesar de não ser parente, é devedor de alimentos ante o dever legal de assistência em razão do matrimônio. Além disso, dissolvida a união estável por rescisão, o ex-companheiro, enquanto, enquanto tiver procedimento digno e não vier a constituir nova união (CC, art. 1.708 e parágrafo único), sendo o concubinato puro, poderá pleitear alimentos ao outro, desde que com ele tenha vivido ou dele tenha prole, provando sua necessidade por não poder prover sua subsistência.
Como visto, não são todos os graus de parentesco que são obrigatoriamente devedores de alimentos. É necessário que esteja no rol de familiares acima elencados pela autora, para dessa forma, autorizar a formulação de pedido de fornecimento de alimentos para quem deles necessite para a sua subsistência.
3.3.2 Necessidade do alimentando
O alimentado, para que possa receber o direito de concessão aos alimentos ao qual entende devido, ao ajuizar a ação de alimentos, deve comprovar que não possui condições de manter, sozinho, suas necessidades básicas.
Assim, entende Coelho (2009, p. 198):
Os alimentos são devidos aos parentes, cônjuges ou companheiros que não dispõem de patrimônio ou renda suficientes para a sua manutenção (alimentados), por aqueles que dispõem de meios para custeá-la sem prejuízo injustificado para o próprio padrão de vida (alimentantes).
Algumas causas evidenciam as dificuldades para a própria mantença, como “a pessoa idosa ou doente que não pode trabalhar, ou mesmo se se trata de indivíduo válido que não consegue arranjar emprego, em virtude de crise que torna escassas as colocações”. (RODRIGUES, 2002, p. 423).
O mesmo autor faz uma ressalva em relação às pessoas que pedem alimentos por não trabalharem para continuar no ócio, tal circunstância leva ao indeferimento dos pedidos de quem os pleiteiam.
Explana o autor:
Para que emerja o direito de pedir alimentos, misteres faz que o alimentário não tenha bens, nem possa prover, pelo seu trabalho à própria mantença. Assim, se quem os pede tem emprego, que lhe proporciona o suficiente para manter-se; ou se não trabalha porque prefere o ócio, tratando-se de pessoa válida que, se quisesse, obteria colocação, ou se cogita de individuo cujos bens seriam capazes de proporcionar renda bastante para sobrevivência do dono, em todas essas hipóteses deve o pedido de alimentos ser indeferido. (RODRIGUES, 2002, p. 423).
Diante do exposto, é mister a análise de cada caso concreto, para que os alimentos sejam prestados a quem deles realmente necessite para sua subsistência, e não para sustentar a ociosidade de alguns através da assistência pecuniária dos familiares.
3.3.3 Possibilidade econômica do alimentante
Para que ocorra a prestação de alimentos, deve-se observar a necessidade do alimentado, como também, se há a possiblidade econômica por parte do alimentante.
Contudo, não pode haver desfalque na renda que possa compremeter o próprio susntento do alimentante, caso ocorra essa situação, deverá contribuir na medida de sua possibilidade.
Nesta senda, discorre Diniz (2009, p. 581) que é “preciso verificar sua capacidade financeira, porque, se tiver apenas o indispensável à própria mantença, injusto será obriga-lo a sacrificar-se e a passar privações para socorrer parente necessitado”.
Compartilhando do mesmo entendimento, Miranda (2001, p. 265) argumenta: Quanto ao requisito de poder fornecê-los ao alimentante, sem ficar privado dos meios de que precisa para seu sustento, convém notar que não se trata de recursos que se requeiram para as despesas de representação, mas os estritamente necessários à mantença da vida.
A análise da necessidade do alimentado, visto no item anterior, e a possibilidade financeira do alimentante, são os itens que constituem o que a doutrina denominou de binômio necessidade/possibilidade.
Sendo assim, os alimentos consistem em uma assistência material que fornece os meios necessários para a subsistência de quem deles necessite, de forma a sempre observar o binômio da necessidade/possibilidade, ambos os aspectos tomados sob o prisma do padrão de vida usufruído pelos partícipes dessa relação.
Diante deste aspecto, é importante salientar:
A regra geral, portanto, assegura ao alimentado o direito de receber do alimentante os recursos necessários à manutenção do mesmo padrão de vida, compatível com a sua condição social. Essa regra, contudo, não tem aplicação absoluta. Se a vida que o alimentante poderia ter com seu patrimônio e renda ficar injustificadamente prejudicada, desconstitui-se o direito do alimentado à manutenção do padrão de vida. Ninguém está obrigado a sustentar luxo alheio, se isso o impedir de levar a vida que seu patrimônio e renda possibilitam. (COELHO, 2009, p. 197).
Conclui o mesmo autor:
A obrigação alimentar pode deixar de existir ou mudar de valor, para mais ou para menos, em função de alterações nas condições econômicas do alimentado e alimentante. A existência e extensão da obrigação fixam-se sempre tendo em conta a situação patrimonial e econômica dos sujeitos ativo e passivo num determinado momento. Variando a situação, varia igualmente a obrigação. (COELHO, 2009, P. 197).
Portanto, para que ocorra a prestação de alimentos, deve-se observar o binômio necessidade/possibilidade, em relação às condições sociais e financeiras das partes envolvidas, fixando a prestação alimentar de forma proporcional ao que o alimentante pode prover sem prejudicar-lhe a mantença.
Oportuno destacar que com eventual mudança no grau de necessidade e possibilidade ao decorrer do tempo, pode ocorrer variação do quantum debeatur o qual foi
anteriormente fixado na ação de alimentos, em conformidade com a nova condição de vida do autor ou do réu.
3.4 ESPÉCIES DE ALIMENTOS
A doutrina encontra-se divergente quanto à classificação das espécies de alimentos. Diante desta celeuma, esclarece-se que será adotada a classificação majoritária, a qual divide os alimentos quanto à finalidade, quanto à natureza/extensão, quanto à causa jurídica, e por fim, quanto ao momento da reclamação.
3.4.1 Quanto à finalidade
Quanto à finalidade, classificam-se os alimentos em definitivos ou regulares, provisórios e provisionais.
“Definitivos são o de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado, malgrado possam ser revistos”. (GONÇALVES, 2007, p. 44).
Também assim define Diniz (2009, p. 595) que os alimentos definitivos ou regulares são “estabelecidos pelo magistrado ou pelas partes (p. ex., no caso de separação judicial consensual), com prestações periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão”.
Os alimentos provisórios são fixados incidentalmente pelo juiz, como explica Nader (2009, p. 431):
São concedidos precariamente pelo juízo ao inicio de uma lide, onde se pleiteiam alimentos em caráter definitivo. Com o julgamento definitivo nas ações de separação e alimentos requer tempo, enquanto as necessidades de subsistência são inadiáveis, o legislador viu-se forçado a criar alimentos provisórios, para atender aos postulantes, exigindo-lhes apenas um inicio de prova. Dado seu caráter provisório, a obrigação pode ser suspensa a qualquer momento, dependendo das informações carreadas nos autos.
Cahali (2006, p. 26) sustenta que os alimentos provisórios “são concedidos para a manutenção do suplicante, ou deste e de sua prole, na pendência do processo, compreendendo também o necessário para cobrir despesas da lide”.
Por fim, os alimentos provisionais “são aqueles fixados no curso de uma medida judicial de natureza acautelatória, isto é, para preservação dos interesses do alimentando, ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora”. (LISBOA, 2009, p. 35).
Com o mesmo entendimento, afirma Monteiro (2004, p. 376):
Os alimentos provisionais são tratados pelo Código de Processo Civil nos arts. 852 a 854. São pedidos por meio de ação cautelar, até que se julgue a ação principal, em curso ou a ajuizar-se. Seu conteúdo engloba não só o que é necessário ao sustento, habitação e vestuário, mas também as despesas para custear a demanda, como estabelece o parágrafo único do art. 852.
Conforme as ponderações, entende-se que todas as espécies de alimentos, sejam elas, definitivas, provisórias ou provisionais, visam garantir as necessidades do requente ou de sua prole, as quais são inadiáveis por colocar em risco a subsistência de quem os pleiteia.
3.4.2 Quanto à natureza/extensão
Na classificação referente à natureza, os alimentos dividem-se em naturais ou necessários e civis ou côngruos.
Os alimentos naturais ou necessários são “aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo estritamente o necessário para a subsistência”. (VENOSA, 2010, p. 356).
Exemplifica Cahali (2006, p. 18) que abrangem “a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae”.
Em contrapartida, os alimentos civis não são restritos como os alimentos naturais, compreendendo outras necessidades.
Alimentos civis “se concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência, recreação”. (DINIZ, 2009, p. 595).
Assim, menciona Nader (2009, p. 430):
Os alimentos civis ou côngruos não se limitam a suprir as carências fundamentais da pessoa, mas propiciam melhor qualidade de vida, atendendo às condições sociais as partes, observado o binômio necessidade-possibilidade. Ao fixar a verba alimentar, ao juiz cabe averiguar tanto a necessidade do credor quanto a possibilidade do devedor. Se este é assalariado e percebe o salário mínimo, dúvida não haverá de que os alimentos serão naturais. Tratando-se, porém, de um magnata, com altas rendas, os alimentos deverão ser os civis ou côngruos, ressalvadas as exceções legais (§ 2º do art. 1.694 e parág. único do art. 1.704).
