No ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, existem duas espécies de família: a família natural e a família substituta. A primeira é formada pelos pais ou qualquer deles, pai ou mãe, e seus descendentes; a segunda, por ser considerada uma família substituta, é aquela que é feita a partir da guarda, tutela ou adoção.
Os artigos 25 e 28 do referido Estatuto da Criança e do Adolescente explicam as duas espécies de família:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e
afetividade.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009) um dos primeiros princípios do ECA, diz que toda criança e adolescente deve ser criado e também educado em um meio considerado familiar e com muito afeto pela família natural. Sendo assim, essa afirmação não demonstra ser efetivada, mas a questão da colocação em família substituta em decorrência de maus-tratos, abandono, e outras formas que são consideradas indignas de vida.
a) Adoção pronta
Uma das modalidades ou espécie de adoção é a adoção pronta, ou adoção intuitu personae, que, segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), está estabelecida no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo assim, considerada uma adoção legal, pois está vinculada a tal artigo.
De acordo com o artigo 166 do ECA:
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.
§ 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
§ 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.
§ 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. § 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.
§ 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.
equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
A adoção legal trata da possibilidade de qualquer pessoa que manifeste em adotar, procurar o Juizado da Infância e da Juventude de sua cidade, com a finalidade de começar o procedimento de adoção de uma determinada criança que foi autorizada pelos pais biológicos a ser adotada.
Essa forma de adoção gera uma intermediação entre os agentes envolvidos nela, que acabam acreditando que as pessoas consideradas mais pobres não têm capacidade para cuidar de suas próprias vidas, quem dirá de um filho. Com isso, o esforço, o envolvimento dos agentes que participam desse procedimento, acaba que o mínimo de esforço é envolvido e investido nesses programas de dar a assistência devida a essas famílias, que acabam por serem desvalorizadas e com isso entregando seus filhos para outra família criar.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009, p. 52):
Existe certo risco nesta prática se, decorrido algum tempo, a mãe ou o pai vem a se arrepender da decisão tomada, ou se ocorrem mudanças favoráveis em suas vidas e pretendem reaver seu filho. São situações dramáticas, pois geralmente a criança foi adotada por uma família que realmente mantém todos os cuidados e dispensa enorme afeto a elas. O risco a que se referiu é com relação ao sentimento de arrependimento, porque, no que tange à legalidade, não há o que se discutir, vez que os atos foram praticados em conformidade com a norma, o que confere segurança aos pais adotivos, tendo em vista, inclusive, que nenhuma decisão por parte do Judiciário é tomada em prejuízo das partes envolvidas ou que viole os direitos humanos.
Essa espécie de adoção não será possível na modalidade de adoção internacional, uma vez que a criança tem que estar sob a responsabilidade do Estado para poder ser adotado por um casal ou pessoa estrangeira. Mas algumas vezes já ocorreu de tentarem passar por cima da lei, casos em que os estrangeiros queriam adotar crianças brasileiras, eles iam até o Juizado da Infância e da Juventude, querendo adotar pela modalidade de adoção pronta, com uma determinada criança em seus braços alegando que a mesma era abandonada.
Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, essa prática não é mais admitida, pois o Estado passou a adotar somente procedimentos considerados legais diante de nossa legislação. Assim a adoção pronta, só é admitida entre pessoas brasileiras.
b) Adoção “à brasileira”
Segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), a adoção “à brasileira” é considerada uma fraude ao nosso ordenamento jurídico, praticada em desconformidade com as normas exigidas para o processo de adoção.
Já para Dias (2011), a “adoção à brasileira”:
Há uma prática disseminada no Brasil- daí o nome eleito pela jurisprudência- de o acompanhante de uma mulher perfilhar o filho dela, simplesmente registrando a criança como se fosse seu descendente. Ainda que este agir constitua crime contra o estado de filiação (CP 242), não tem havido condenações, pela motivação afetiva que envolve essa forma de agir.
Essa modalidade de adoção ilegal ocorre da seguinte maneira: a criança é dada pelos pais ou pela mãe para uma família conhecida, sob pressão ou sem pressão prévia por parte de família que está recebendo a criança. Muitas vezes há boa-fé de ambas as partes, pois há contatos frequentes da família que adotou e até auxílio financeiro à mãe biológica.
Ainda quanto à adoção “à brasileira”, há casos em que a família que adota a criança, se aproveita da ingenuidade dos pais biológicos e acaba mudando de residência, para bem longe deles a fim de evitar que os verdadeiros pais se arrependam do que fizeram e queiram a criança novamente para si.
Esses casais que agem dessa maneira alegam que o procedimento judicial para a adoção é muito demorado por parte da Justiça e não compreendem a necessidade de ter que se submeter a todos os processos para poder adotar, como a realização de estudo social e psicológica indispensável para ser autorizada a adoção.
Nesse procedimento, muitos registram a criança junto ao Cartório de Registro de Pessoas Naturais, pois os “novos” pais irão registrar tal criança como se fosse filho deles, da forma normal, mas isso acaba gerando um “falso” registro da criança ou do menor. É um crime previsto no nosso ordenamento jurídico, expresso no Código Penal, nos seguintes termos:
outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
No entanto, o artigo 242 do Código Penal prevê uma espécie de perdão judicial para esse crime. A justiça acaba considerando e revendo os fatos caso o crime tenha sido cometido por motivo nobre, como na situação de abandono da criança.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009, p. 53):
A jurisprudência vem adotando o entendimento de que a adoção à brasileira, embora presente o gesto de afeição maternal ou paternal com significativo valor social, constitui crime, em especial contra a fé pública, no que se refere a documentos públicos e o que neles se contém. Mas, sempre que possível aplicando o perdão judicial.
Mas anterior à Lei 6898/81, os casais recorriam à adoção à brasileira, que acabava sendo enquadrada pelo artigo 299 do Código Penal como sendo falsidade ideológica em Assento ao Registro Civil. Mas a jurisprudência acabava por se firmar na tipicidade do fato quando a conduta do casal ou de quem adotava era praticada por motivo nobre, pois o elemento subjetivo, que seria a obrigação, altera a verdade sobre o fato jurídico relevante ou prejudica o direito, esses fatores eram considerados ausentes na conduta.
Nesse sentido, os nobres julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirmam:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIÇÃO DE PODER
FAMILIAR CUMULADA COM PEDIDO DE ADOÇÃO.
DETERMINAÇÃO DE PERICIA DE DNA PARA AFERIR SE O REGISTRO DE NASCIMENTO DA CRIANÇA CORRESPONDE À VERDADE BIOLÓGICA. DESNECESSIDADE, NO CASO. A esta altura não há dúvida de que M.V.D. não é o genitor biológico da criança. Evidenciado está que a infante foi entregue a ele e sua esposa logo após o nascimento, e vem sendo por eles criada como filha. Embora os laudos indiquem algumas dificuldades emocionais do casal e da pequena Alessandra, nada nem de longe aponta para situação que possa recomendar a retirada da criança (que já conta quase 5 anos de idade) de sua companhia. Nesse contexto, é de indagar qual a justificativa para que se realize a perícia de DNA, postulada pelo MP e deferida pelo juízo de origem (?). Se há interesse em que seja investigada alguma irregularidade na entrega da
criança, isso deverá ser levado a efeito em processo próprio, não se mostrando razoável que o andamento processual perca seu foco, com produção probatória absolutamente desgarrada do objetivo prático do processo. Oportuno lembrar, a propósito, que, de há muito, o registro de filho alheio como próprio, levado a efeito por motivo nobre, com o intuito de proteger o infante, não tem sido objeto de censura penal, por maciça jurisprudência nacional. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70063427132, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/05/2015).
Ementa: REGISTRAR DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO. CO- AUTORIA DO PAI DA CRIANÇA. ART. 242 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVA. Participando e estimulando o registro do próprio filho como se fosse de seu irmão, comete o pai, em co-autoria, o crime previsto no artigo 242 do Código Penal. Motivação direcionada à proteção pessoal, ligada com dívidas que teria no comércio, que nada tem de nobre, muito menos, ainda, se ajustando a qualquer causa excludente ou dirimente penal. PENA. Não há como reduzir a pena se, fixada a base no mínimo legal, ainda se viu beneficiar o réu com redução por atenuante, ao arrepio da jurisprudência sumulada do STJ, que não reconhece na atenuante o condão de fazer com que a sanção desça do mínimo cominado ao tipo penal. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70022074082, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 20/03/2008).
Conforme a jurisprudência citada acima, com a inovação do parágrafo único do art. 242 do Código Penal, se mantém a proteção à fé pública, e também é levada em consideração a redução da pena do delito que possibilitou a aplicação do perdão judicial. Não acontece a absolvição da pessoa que cometeu o delito, mas tem que a pena ser aplicada, mesmo com o perdão judicial.
Segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), diante da insegurança jurídica e das irregularidades legais que envolvem a adoção à brasileira, é preciso deixar claro que a família biológica que se arrepender, pode reaver o filho que eles passaram para outro registrar como seu, mas com isso podem causar um abalo emocional na criança ou adolescente que foi “adotado”.
Mas para que a adoção “à brasileira” não ocorra mais, tem de ser implementados programas de conscientização de adoção de modo regular, bem como uma readaptação no procedimento da adoção, que proporcione uma abertura maior aos interessados em adotar, com mais agilidade e menos burocracia no processo.
c) Adoção internacional
De acordo com Maria Berenice Dias (2011), a adoção internacional é aquela que gera a possibilidade de crianças e adolescentes serem adotados por uma família estrangeira, mas que podem perder sua nacionalidade. Ainda há quem considere esse tipo de adoção uma adoção que agrega muita valia, pois ela pode amenizar os problemas sociais.
No entanto a adoção deve ter como finalidade primordial atender a uma política social de proteção à infância, por isso independe de onde sejam os adotantes, se de outros países ou do próprio país. Trata-se de uma adoção admitida constitucionalmente, na qual é delegada à lei o que é estabelecido dos casos e das condições de sua referida efetivação por estrangeiros como estabelece o artigo 227, § 5.º da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
O referido artigo menciona os deveres da família, que tem que assegurar à criança, ao adolescente os direitos básicos, e protegê-los de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade, violência e opressão. Cabe também mencionar que a adoção pelos casais ou pessoas estrangeiras será devidamente assistida pelo Poder Público, na forma da lei.
Afirma Dias (2011, p. 494):
Com a chamada Lei da Adoção, o ECA passou a regulamentar de forma exaustiva a adoção internacional (ECA 51 a 52-D). Mas impôs tantos entraves e exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até parece que a intenção foi vetá-la. Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileirinhos tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país. Basta atentar que somente se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta (ECA 51 II), havendo ainda a preferência de brasileiros residentes (ECA 51 § 2.º).
internacionais, como no artigo 51, e § 2º, do referido Estatuto:
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
A adoção, antes de ser dada diretamente a um estrangeiro, ela ainda dá preferência para quem mora fora do país, isto está previsto no artigo 2º da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, que trata relativamente à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional.
De acordo com Venosa (2012):
O envio de crianças brasileiras para o exterior somente é permitido quando houver autorização judicial. Desse modo, na adoção por pessoa residente ou domiciliada fora do país, aspecto que trás maior esfera de problemas nessa matéria, nunca será dispensado o estágio, que será cumprido no território nacional, com duração mínima de 30 dias (art. 46, § 3º). A adoção internacional, mais suscetível a fraudes e ilicitudes, é dos temas mais delicados, sujeito a tratados e acordos internacionais e a reciprocidade de autoridades estrangeiras. Procura-se minimizar a problemática do tráfico de crianças. O estrangeiro, domiciliado no Brasil, submete-se às regras nacionais de adoção e pode adotar, em princípio, como qualquer brasileiro.
Quanto à orientação que o magistrado deve nortear, é que toda e qualquer tipo de adoção, por si só deva ser encarada de uma forma de exceção, uma saída, para que os adotandos desamparados ou em estado de abandono sejam adotados. Pois sendo assim visto, vai acabar deixando de lado esse preconceito nacional quanto aos estrangeiros que querem adotar uma criança, mas os estrangeiros não podem deixar de obedecer a todos os requisitos que lhes são básicos e imprescindíveis para a adoção.
Segundo Venosa (2012), o Brasil é um país que compactuou com a Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em matéria de adoção internacional, que foi finalizada em Haia, em 29 de maio de 1993. Com esse “pacto”, o Brasil ratificou esse tratado pelo Decreto Legislativo nº 3.087/99. Tal norma tem que se adaptar a
legislação do País.
Gonçalves (2011, p. 409) diz que:
A Convenção Relativa à proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional retromencionada, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999, está inspirada na ideia de que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família adequada em seu país de origem, e na necessidade de prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o sequestro, a venda ou tráfico de crianças.
De acordo com o artigo 1.629 do Código Civil: “Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecera aos casos e condições que forem estabelecidos em lei.”. Com o que determina o referido artigo, os casos de adoção e as condições que foram estabelecidas em lei, só assim seria possível ao estrangeiro adotar.
Dias (2011) explica que o pedido de adoção de criança ou adolescente brasileiro deve ser requerido junto à Autoridade Central do país de acolhida, pois se encaminha relatório à Autoridade Central Estadual de onde reside a criança (artigo 52, incisos I, II e III do ECA). A habilitação do estrangeiro ou do brasileiro residente fora do país, tem validade por um ano, e pode ser renovada (artigo 52 § 13 do ECA).
Quando se tratar de um adolescente, este será consultado sobre o seu interesse ou não em ser adotado por estrangeiro. Além disso, terá que ser feito um parecer elaborado por uma equipe interprofissional, demonstrado esse interesse (artigo 51, § 1º, inciso III do ECA).
Em relação à sentença sobre a adoção internacional, (Dias, 2011, p. 495) estabelece o seguinte:
A sentença concessiva de adoção internacional está sujeita a apelação a ser recebida em duplo efeito (ECA 199-A). Antes do trânsito em julgado da sentença, não é permitida a saída do adotando do território nacional (ECA 52 § 8.º). Após, a autoridade judiciária determina a expedição de alvará com autorização de viagem, bem como para a obtenção de passaporte.
brasileira, a qualquer momento que achar oportuno, pedir informações sobre a real situação das crianças e adolescentes que foram adotados por estrangeiros.
d) Adoção póstuma
A adoção póstuma, segundo Galdino Augusto Coelho Bordallo (2009, p. 219), “é a que se concede após a morte do adotante, desde que este tenha manifestado, de forma inequívoca, seu desejo de adotar”.
De acordo com a previsão legal da referida adoção, basta a inequívoca manifestação de vontade do adotante para que o processo, após a morte do adotante, prossiga até seu termo, com o julgamento de mérito. Para isso, basta que o processo de adoção tenha dado entrada antes da morte do adotante, com a manifestação de sua expressa vontade.
Dias (2011, p. 495) assevera que:
A sentença de adoção possui eficácia constitutiva e seus efeitos começam a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença (ex nunc), não produzindo efeito retroativo (ECA 47 § 7.º). Contudo, a lei abre exceção na hipótese do falecimento do adotante, no curso do processo: o efeito da sentença retroage à data do falecimento. Paulo Lôbo justifica: o óbito faz cessar a personalidade e nenhum direito pode ser atribuído ao morto, sendo a retroatividade excepcional, no interesse do adotando.
O deferimento desse tipo de adoção que ocorre depois do falecimento do adotante está