UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
FELIPE DO AMARAL SCHEUER
ADOÇÃO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Ijuí (RS) 2015
ADOÇÃO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Marcelo Loeblein dos Santos
Ijuí (RS) 2015
Agradeço à minha mãe, e ao meu irmão que forneceram o apoio necessário para que eu pudesse realizar a faculdade, da forma mais tranquila possível.
Agradeço ao meu orientador Marcelo Loeblein dos Santos, que me demonstrou na prática ser imprescindível sua orientação.
Agradeço aos amigos, em especial à minha amiga-irmã Janine, aos colegas de faculdade, colegas de trabalho e aos parentes que me ajudaram durante a faculdade..
Este trabalho de pesquisa procura analisar os principais aspectos da adoção, e com isso aprofundar e apresentar seu conceito e finalidade. Tentar identificar, levantar questões acerca do método de adoção, da destituição e extinção do poder familiar, de como surgiu o instituto da adoção no mundo, desde os primórdios da humanidade, e também no Brasil. O trabalho analisa também a evolução histórica, quanto à adoção. Discute também aspectos psicológicos dos mais diversos tipos de família, e busca compreendê-los e tentar retirar esse preconceito que está enraizado em nossa sociedade. Aprofunda o conhecimento sobre a adoção, e demonstra os meios necessários para adotar. A Lei da Adoção é analisada no decorrer deste trabalho de pesquisa monográfica, bem como os demais institutos e outras leis referentes ao tema, pois o trabalho visa à adoção, que exige uma análise de todos os dispositivos legais que a amparam. A Lei da Adoção veio com o objetivo de promover e fazer valer todas as políticas públicas que ampararam as crianças e os adolescentes envolvidos nessa situação, e também um dispositivo que não deixe impune quem violar o direito desses menores. A metodologia adotada na pesquisa baseou-se em dados de fontes bibliográficas, tanto em biblioteca quanto em textos e artigos retirados da internet.
Palavras- Chave: Adoção. Evolução. Família. Lei da Adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente.
ABSTRACT
This research analyzes the main aspects of adoption, and thereby deepen and present its concept and purpose. Try to identify, raise questions about the adoption method of dismissal and termination of parental authority, of how the adoption of the institute in the world emerged from the dawn of humanity, and also in Brazil. The paper also analyzes the historical evolution, on the adoption. It also discusses psychological aspects of various types of family, and seeks to understand them and try to remove this prejudice that is ingrained in our society. Deepens the knowledge about adoption, and demonstrates the means to adopt. The adoption of Law is analyzed during this monographic research work, as well as other institutes and other laws on the topic, as the work aims at the adoption, which requires an analysis of all legal devices that bolster. The adoption of Law came in order to promote and enforce all policies that bolstered children and adolescents involved in this situation, and also a device that let not go unpunished those who violate the rights of the minors. The methodology used in the research was based on data from literature sources, both in the library and in texts and articles taken from the internet.
Key -words : Adoption . Evolution. Family. Adoption Law . Statute of Children and Adolescents.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A ORIGEM DA FAMÍLIA E O SURGIMENTO DA ADOÇÃO... 10
1.1 A origem da família e o surgimento da adoção ... 10
1.2 Pátrio poder x Poder familiar ... 15
1.3 A questão da suspenção e destituição do poder familiar ... 20
1.4 Princípio do melhor interesse da criança no processo de adoção ... 24
2 ADOÇÃO ... 27
2.1 Conceitos e requisitos para a adoção ... 27
2.2 Formas de adoção ... 30
2.3 Adoção por casais homoafetivos ... 43
2.4 Consequências no âmbito psicológico do menor ... 48
2.5 Aplicabilidade e procedimentos para a adoção a partir da Lei 12.010 de 2009 ... 51
CONCLUSÃO ... 58
INTRODUÇÃO
Este trabalho de monografia tem como título “Adoção: Uma análise a partir da legislação brasileira”. Ao trabalhar este tema, buscou-se compreender a adoção e todo seu processo desde os primórdios da humanidade. São citados alguns exemplos de família da Antiguidade, a origem de uma família e o surgimento da adoção. Também foram analisadas as mudanças e inovações mais significativas introduzidas pela Lei da Adoção no Brasil.
O objetivo foi analisar os principais aspectos da adoção, apresentar seu conceito e finalidade na visão de diferentes autores. Identificar também questões quanto ao método de adoção, da suspensão e destituição do poder familiar, as consequências psicológicas que o menor pode sofrer durante o processo de adoção, e todos os problemas que envolvem e têm relação direta com os problemas abordados, não fugindo do foco principal.
Para o desenvolvimento deste trabalho foi utilizado o método de pesquisa exploratória. Foi utilizada a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em biblioteca, textos e artigos retirados da internet. Foram selecionados alguns livros, textos e artigos, suficientes para que pudesse ser construído um texto compreensível e coerente sobre o tema.
O primeiro capítulo registra uma análise sobre a origem da família e o surgimento da adoção. Pretendeu-se explicar o histórico da adoção e como tal instituto surgiu perante na humanidade, desde a Idade Antiga, Roma Antiga, onde existia o pátrio poder. Esse era o poder que apenas o pai detinha sobre todos os seus filhos. O pai poderia fazer o que quisesse, pois era ele que mandava e era responsável pela educação dos filhos. O trabalho também visa entender a questão do pátrio poder e o poder familiar. Pátrio poder não existe mais, pois, com as evolução das leis e as novas conquistas, o poder familiar passou a ser exercido tanto pelo pai quanto pela mãe.
Trata-se ainda no primeiro capítulo de um tema bastante polêmico em relação ao poder familiar exercido por ambos os pais, ou seja, a suspensão do poder familiar, a destituição e a extinção do poder de família que os pais têm sobre os filhos, o que pode ocorrer dependendo da forma como os pais estão criando os filhos, não os cuidando, e não os provendo a devida proteção. O judiciário pode e faz com que se executem os pais e os penalizem com uma dessas formas. Por fim, procede-se uma análise do princípio do melhor interesse do menor, princípio este fundamental em todo processo de adoção.
O segundo capítulo é dedicado ao processo de adoção. Primeiramente trata de conceituar adoção, e analisar os requisitos exigidos para se adotar. Também se discutem formas de adoção: a adoção pronta, adoção “à brasileira”, adoção internacional, adoção póstuma, adoção tardia e a adoção feita por casais homoafetivos.
Para poder enriquecer a coleta de informações foram analisadas algumas jurisprudências, disponíveis na internet.
1 A ORIGEM DA FAMÍLIA E O SURGIMENTO DA ADOÇÃO
O início da vida de um ser humano necessita de cuidados especiais. Ele precisa de uma pessoa que o crie, eduque, defenda, ampare, proteja e cuide também de seus interesses. As crianças que são criadas com esses cuidados, em um ambiente familiar estruturado, certamente terão uma melhor formação.
Diante disso, faz-se uma análise da origem da família. A família era tida como a base do Estado no qual eram organizadas todas as formas de organização social. Com o surgimento da adoção e os requisitos para tal medida, a sociedade foi evoluindo, com o incentivo da adoção para tentar dar ao adotando melhores condições. Por esses e por outros motivos, incentivar a adoção é necessário em um país que possui altos índices de crianças abandonadas ou marginalizadas.
1.1 A origem da família e o surgimento da adoção
A palavra família pode ser definida como um conjunto de pessoas que se unem, formando um grau de parentesco. Desde muito tempo, a concepção de família é aquela formada por pai, mãe e irmão, que foram unidos através de um casamento, de uma união estável ou de qualquer tipo de vínculo, mas que seja ele de afeto e carinho.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 19):
O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele.
A família constitui a base do Estado; é um núcleo fundamental no qual repousa toda a organização social. Pode-se dizer que, em qualquer aspecto sob o qual é considerada, a família aparece como uma instituição sagrada e necessária, que merece ampla proteção do Estado. O Código Civil e a Constituição Federal brasileiros se reportam à família estabelecendo sua estrutura, sem, no entanto, defini-la, já que não há identidade de conceitos, tanto no Direito quanto na Sociologia, afinal, de acordo com o ramo, sua natureza e extensão
podem ser variáveis.
A família ao longo do tempo foi sofrendo várias alterações, mudanças, evoluções, mas permanece como instituição até os dias atuais. Para a constituição de uma família era necessário um conjunto de regras que ligassem as pessoas pelo casamento. Se não existisse o casamento, não poderia ser considerado família.
De acordo com Gonçalves (2005), a família era e ainda é considerada como uma organização social, que vem evoluindo a cada dia. Pode-se dizer que a família é uma instituição mais antiga que o próprio Estado e considerada uma instituição responsável, pela educação das crianças e/ou filhos, influenciando o comportamento dos mesmos no meio social.
O papel da família no desenvolvimento de um indivíduo é de fundamental importância, pois é no meio familiar que são transmitidos os ensinamentos sobre o que se pode e o que não se pode fazer. Esses princípios servirão de base para o processo de socialização da criança, bem como para os costumes e tradições.
No que diz respeito ao ambiente familiar, este é visto como um local onde deve haver harmonia, afeto e proteção, pois sem esses três elementos não se resolvem conflitos e problemas dos seus membros. Mas, para que isso ocorra, precisa existir uma relação de confiança, conforto, segurança e bem-estar na unidade familiar.
Alguns autores mostram que, durante um longo período da história, a família gozou de um conceito imposto pela sociedade e acabou por ser considerada a sua base. Desde o início, as relações afetivas que foram apreendidas pela religião, eram tidas como uma união divina e abençoada pelos céus. Já o Estado não poderia ficar aquém diante disso, e passou a intervir nas relações familiares que buscavam estabelecer os padrões de uma estrita moralidade e de conservação da ordem social que visava transformar a família numa instituição matrimonializada.
Segundo Lara Cíntia de Oliveira Santos (2015), na família acaba surgindo à adoção. A adoção é um instituto bem antigo, pois desde muito tempo ela é mencionada, inclusive em textos bíblicos, um desses casos era a de Ester por Mardoqueu e de Efrain e Manes por Jacó.
Os egípcios e os hebreus não regulamentavam a adoção, com isso havia apenas assentamentos, como é mencionado o caso de Moisés, que foi adotado pela filha do Faraó, abandonado por contragosto pela sua mãe biológica. O abandono era um dos motivos para a adoção que ocorria na antiguidade.
De acordo com Maria Helena Diniz (2005, p.484):
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
A adoção antigamente era admissível de três situações: no caso do chefe de família ser estéril, a esposa deveria gerar um filho com o irmão do marido ou um parente do mesmo; também viúva sem filhos poderia ter filhos com o parente mais próximo do marido ou em uma última hipótese, quando o chefe de família não possuía filhos do sexo masculino encarregava a sua filha de gerar um menino para ele. E todas as crianças geradas e nascidas assim eram consideradas filhos legítimos.
Diante do instituto da adoção, na Roma antiga, ela ganha um notável desenvolvimento acompanhando as transformações da família romana, que primeiramente tinha uma concepção política ou pública, e não pelos laços sanguíneos. O que definia se um parentesco era chamado agnatício era se todos estavam abaixo do poder de um pater familae.
Posteriormente surge a concepção orientada pelo direito privado, como a plasmada por Justiniano. Dessa surgem duas espécies de adoção que os romanos conheceram: a Ad-rogação, na qual as origens estavam nos tempos primitivos de Roma; a adoção de um sui juris, pessoa esta que não estava submetida a nenhum pátrio poder. Sendo assim, um chefe de família poderia entrar na família do outro, e nesse caso seria considerado ad-rogante, extinguindo-se a família do ad-rogado.
Nos tempos em que se aplicava a Lei das XII Tábuas, as mulheres não podiam adotar, uma vez que não possuíam o pátrio poder. No entanto sob a influência de Deocleciano (um termo grego usado para dizer que algo conquistado era uma glória de Deus), abriu- se uma exceção, a qual permitia à mãe adotar, desde que ela tivesse perdido seus filhos.
Posteriormente, acabaram repetindo-se essas concessões, e quem era adotado adquiria a sucessão da mãe que o adotou.
De acordo com Lara Cíntia de Oliveira Santos (2015), o adotante devia ser capaz de gerar filhos, uma vez que os castrados e impúberes não podiam, por força do princípio da isonomia da filiação. Era negado a quem tinha filhos legítimos adotar, pois segundo o instituto, a adoção visava propiciar filhos a quem não possuía.
Em relação ao Direito brasileiro, o instituto da adoção começou a ser regulamentado pelas Ordenações Filipinas, mas logo caiu em desuso, pois veio o Código Civil de 1916, que tinha formato semelhante ao romano, com algumas alterações com o passar do tempo.
O regime adotado pelo Código Civil brasileiro de 1916 admitia a adoção para as pessoas que eram casadas por mais de cinco anos ou solteiras (art. 368). Não havia uma previsão de a adoção ser feita junto com o companheiro, ou marido, e vice versa, apenas vivendo nessa situação era permitido adotar sozinho e não junto com o seu parceiro que dividia a vida familiar.
Já Maria Berenice Dias (2011, p. 482), afirma que:
A L 4.655/65 admitiu mais uma modalidade de adoção, a chamada legitimação adotiva. Dependia de decisão judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família natural. O Código de Menores (L 6.697/79) substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, mas manteve o mesmo espírito. O vínculo de parentesco foi estendido à família dos adotantes, de modo que o nome dos avós passou a contar no registro de nascimento do adotado, independentemente de consentimento expresso dos ascendentes.
O procedimento para adoção era diferente para quem adotava maiores. Essa adoção era feita por uma escritura pública. Já a adoção de menores era feita por meio de processo que tramitava judicialmente no Juízo da Infância e da Juventude. Mas, mesmo assim, os efeitos deveriam ser os mesmos, pois a idade não importava. Se houvesse diferença, o princípio constitucional da igualdade dos filhos era ferido.
Antigamente não importava a diferença de idade entre adotante e adotado. Atualmente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, este passa a regular a idade do adotante de uma
forma diferente, ou seja, deveria ter o adotante a diferença de 16 anos em relação ao adotado (art. 42, §§ 2º e 3º).
Já Dias (2011), explica que buscando dar uma real efetividade ao comando que era consagrador do princípio da proteção integral, ao que diz o referido Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, o mesmo passou a tratar e regular a adoção dos menores de 18 anos, garantindo-lhes todos os direitos, inclusive de natureza sucessória.
O atual Código Civil de 2002, Lei 10.406, alterou vários institutos que existiam em relação à adoção, incluindo a questão da idade de adotante, e eliminando a distinção, com ele todas as pessoas poderiam adotar. O modo de adotar passou a ser uno, e com a ajuda do Poder Público e a intervenção do Estado por meio do Judiciário para ter uma sentença constitutiva em um processo judicial.
O atual Código Civil também passou a dizer que não importa a idade da criança ou do menor a ser adotado, se fosse uma criança de 02 anos ou uma de 16 anos, o processo seria o mesmo. Em qualquer caso exigia-se procedimento judicial. Sendo assim, os dois casos podem ser chamados de adoção, passando a adoção ser um ato bilateral e solene.
Quando a adoção é feita por duas pessoas, logo se pressupõe que seja marido e mulher, ou companheiros de uma união estável. Mas cabe a exceção nos casos de pessoas divorciadas e separadas judicialmente que podem adotar em conjunto, desde que acordem sobre quem vai ficar com a guarda e sobre o regime de visitas (nesse caso exigido para os menores), processo esse que começou quando ainda não estavam casados.
A lei 12.010/2009 conhecida como a Lei da Adoção, alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente. Em seu artigo 41, § 2º, dispõe que “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
No que tange à diferença mínima de idade entre quem adota e quem é adotado, essa diferença é de dezesseis anos. A nova Lei da Adoção diz que a idade mínima para adotar é de dezoito anos e independentemente do estado civil, isso foi uma grande conquista, pois aumenta as chances das crianças e adolescentes serem adotados e terem um novo lar. Antes a
idade mínima era de trinta anos.
Conforme Maria Berenice Dias (2011, p.483):
Quando do advento do atual Código Civil, grande polêmica instaurou-se em sede doutrinária. OECA regulava de forma exclusiva a adoção de crianças e adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos que faziam referência à adoção de menores de idade. Esta superposição foi corrigida pela Lei da Adoção que, modo expresso, delega ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e manda aplicar seus princípios à adoção dos maiores de idade (CC 1.619).
O Estatuto da Criança e do adolescente (ECA), Lei Federal nº 8.069/90, surgiu com a finalidade de proteger de forma integral os direitos das crianças e dos adolescentes, buscando diminuir todas as formalidades que foram impostas pelas leis anteriores, porém não deixando de estabelecer regras e requisitos para garantir os direitos do menor que está sem família.
O art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 frisa:
Art. 227. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Sendo assim, o ECA surgiu para tornar a criança e o adolescente sujeitos de direito, e não os objetos de direito como o Código de Menores os tratava. Entre os diversos direitos elencados no ECA, está o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, qualquer que seja, natural ou substituta.
1.2 Pátrio poder x Poder familiar
Antigamente, era o pai quem detinha poderes ilimitados sobre os filhos, enquanto a mãe era considerada uma pessoa que não respondia e nem se envolvia em nada a respeito dos filhos, apenas os gerava. Quem tomava todas as decisões sobre o que era ou não para fazer, dizer, era o pai. Isso era chamado de pátrio poder, o poder do pai sobre seus filhos.
De acordo com Michele Amaral Dill e Thanabi Bellenzier Calderan (2015), o Código de Menores, Lei 6.697 de 1979, tinha o objetivo de apenas retirar da rua os menores que
estavam em situação considerada irregular. Já a Declaração Universal dos Direitos das Crianças da ONU, de 1989, passou a exercer uma nova visão sobre os direitos das crianças e dos adolescentes, de serem tratados de uma forma diferenciada, levando em consideração que eles eram considerados pessoas vulneráveis. Com isso acabou surgindo uma doutrina a qual os protegia integralmente.
Com o surgimento da doutrina de proteção integral, a Constituição Federal de 1988 acabou inovando a proteção às crianças e aos adolescentes, e com isso adotando o princípio de proteção integral, bem diferente do princípio que era utilizado pelo Código de Menores.
Com essa nova política de proteção integral à criança e ao adolescente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) consolidou o direito de os filhos serem cuidados, protegidos e amparados pelos seus pais. Assim passou a ser de competência do pai e da mãe, em um patamar de igualdade, cuidarem dos seus filhos e exercerem o poder familiar, comandar e dirigir a estrutura de uma família, almejada por ambos: o afeto era mútuo, para que os seus filhos pudessem se desenvolver, e se tronarem pessoas com o fim de alcançar a dignidade humana.
O Poder Familiar, segundo os autores Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2007, p.341 e 342):
[...] interessante o estudo do poder familiar, conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da idéia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo no afeto. O instituto está tratado nos arts. 1.630 a 1.638 do atual CC.
Para os autores Tartuce e Simão (2007), o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, e com isso não sendo mais utilizada a expressão de pátrio poder, uma expressão que acabou sendo despatriarcalizada do Direito de Família, que acabou sendo perdida pelo domínio que era exercido apenas pela figura paterna no passado.
Sobre o conceito de Poder Familiar, Gonçalves (2011, p. 412) esclarece:
Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo SILVIO RODRIGUES, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em
relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.
Já Diniz (2009, p.552 e 553) assevera que:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Mas desse instituto resultou uma necessidade natural. Ela acaba por ser constituída a família e nascidos os filhos, não basta apenas alimentá-los e os deixa-los crescer conforme as leis da natureza, ou como animais que são considerados inferiores a qualquer jeito. É dever dos pais educá-los e dirigi-los. O ser humano precisa de quem o eduque, de quem o ame, o ampare, defenda e lute por seus interesses, e as pessoas mais indicadas são os pais. A eles é conferido o instituto do poder familiar.
De acordo com Gonçalves (2011), o poder familiar não tem mais aquele poder absoluto do qual era revestido no direito romano, tanto que era chamado de “pátrio poder”, pois era atribuído somente ao pai. O pai tinha o poder de interferir em tudo na família por ser o chefe dela, tinha o direito sobre a vida e a morte de seus filhos. Com o tempo isso foi mudando, e alguns poderes foram restringidos aos chefes de família, não podendo mais expor o filho, matá-lo ou entregá-lo como indenização.
Com o passar dos anos e com a modernização da Justiça, segundo Gonçalves (2011, p. 231):
A denominação “poder familiar” é mais apropriada que “pátrio poder” utilizada pelo Código Civil de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao “poder”. Algumas legislações estrangeiras, como francesa e norte-americana, optaram por “autoridade parental”, tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, inerente ao poder.
Quanto às características do poder familiar, Gonçalves (2011) explica que este não pode ser alienado nem renunciado, substabelecido ou delegado a outrem. Qualquer convenção pela qual os pais renunciem esse poder, o mesmo será nulo.
O poder familiar é considerado também um poder imprescritível, no sentido de que se os pais não o exercitarem podem perder o poder familiar, na forma da lei e em casos expressos na lei. E ainda é incompatível com a questão da tutela, não podendo se nomear tutor ao menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.
Já Diniz (2009) trata a questão do poder familiar como um poder conferido aos pais simultânea e igualmente, com exceção dos casos em que vier a faltar (CC, art. 1.690, 1ª parte). Deve ser exercido no proveito, no interesse e proteção dos filhos que são menores. Provém de uma necessidade natural, pois todo ser humano precisa de alguém que o cuide, ame, ampare, defenda, guarde e preze pelos seus interesses, pela sua pessoa e pelos seus bens também.
Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores. Gonçalves (2011, p. 414) cita o artigo 1.630 do Código Civil, que:
Preceitua o art. 1.630 do Código Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores”. O dispositivo abrange os filhos menores não
emancipados, havidos ou não no casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Os nascidos fora do casamento só estarão a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, como foi dito, uma vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco.
Sendo assim, de acordo com o artigo 5º do Código Civil, a menoridade termina, ou cessa aos 18 anos completos, momento no qual o jovem fica habilitado para praticar todos os atos da vida civil. Mas extingue-se nessa idade, pois houve uma mudança na legislação brasileira quanto ao poder familiar relacionado aos pais que emanciparam seus filhos em razão de algumas causas que são estabelecidas no parágrafo único do artigo mencionado.
Mas Diniz (2009) aduz que o poder familiar constitui um tipo de munus público, que é considerado uma espécie de cargo privado. Sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever é também irrenunciável, porque os pais não podem abrir mão desse poder que lhes é conferido.
transferido a outrem gratuitamente ou onerosamente. É imprescritível, pois o poder é dos pais, exercendo-o ou não. Os pais só perderão o poder familiar nos casos previstos em lei. É incompatível, pois não se pode nomear tutor a menor, apenas em caso de destituição ou suspensão do poder familiar. Cabe ainda ressaltar a relação de autoridade entre pais e filhos, pois existe entre eles uma espécie de vínculo de subordinação, fazendo com que os filhos devam aos pais obediência.
O Artigo 1.634 do Código Civil engloba um complexo de normas que aduzem o direito e os deveres dos pais quanto à pessoa e bens dos seus filhos menores e não emancipados. Vejamos:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2012), nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação ou o divórcio. O poder familiar decorre da filiação do menor e não se vincula ao matrimônio, tanto é que o atual Código Civil faz menção também à questão da união estável, que independe de vínculo ao casamento. Normalmente a guarda ficará com um dos pais, e será assegurado ao ex-cônjuge o direito de visitar seu filho, mas diante da possibilidade da guarda compartilhada ambos os cônjuges podem exercê-la tranquilamente.
Sendo assim, cabe aos pais assegurar e guiar a educação dos seus filhos, sob sua guarda e companhia, educando-os, amando-os e protegendo-os. O poder familiar é considerado um poder indisponível. Independentemente se decorrer de uma paternidade natural ou legal, o poder familiar não pode ser transferido para terceiros. Os pais que acabam
por consentir a adoção não transferem o direito, apenas renunciam a esse.
1.3 A questão da suspenção e destituição do poder familiar
O poder familiar, como dito no subitem anterior, é um poder exercido por ambos os pais, em substituição ao pátrio poder. Com isso passou a existir e ser reconhecido o poder de ambos, pai e mãe, sobre os filhos. De acordo com Venosa (2012), o poder familiar é um múnus exercido fundamentalmente pelo interesse do menor.
Nesse caso, o Estado pode interferir na relação de ambos, pois há uma lei maior que disciplina os casos em que os pais, ou mesmo o titular ou responsável, são privados de exercer o seu poder familiar. Diante do que fora apresentado ao Judiciário, pode ocorrer a suspensão do exercício do poder familiar temporária ou definitivamente.
O Código Civil, em seu artigo 1.635, descreve algumas situações em que pode ocorrer a extinção do poder familiar:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Segundo Maria Berenice Dias (2011), quando um ou ambos os pais deixam de cumprir os deveres que decorrem do poder familiar, mantendo certo tipo de comportamento que prejudique os seus filhos, ou os coloque em situações de risco, é o momento em que o Estado deve interferir. É de suma importância e dever dos pais preservar a integridade tanto física quanto psíquica dos seus filhos. Nos casos em que isso não ocorrer, é obrigação e dever do Estado afastá-los do convívio com os pais.
O instituto da suspensão e da destituição do poder familiar não é considerado uma espécie de punição. É uma medida para preservar os interesses do menor ou adolescente, afastando-os de situações nocivas que possam prejudicá-los em qualquer fase ou momento de sua vida.
seguinte texto:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
O artigo mencionado não só autoriza a suspensão, mas igualmente outras formas que decorrem do poder familiar. Também prevê a possibilidade de o juiz aplicar a suspensão baseado em fatos em que houve abuso de autoridade.
De acordo com Gonçalves (2011, p. 431):
Os deveres inerentes aos pais não são apenas os expressamente elencados no Código Civil, mas também os que se acham esparsos na legislação, especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 7º a 24) e na Constituição Federal (art. 227), tais como os que dizem respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito à vida, saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Sendo assim, os deveres dos pais não são somente os que estão expressos em lei, mais precisamente no Código Civil, mas também os previstos nas demais leis que se reportam ao mesmo assunto, tanto na Constituição Federal quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Segundo Dias (2011), as leis que estabelecem às causas de suspensão e da extinção do poder familiar, são expostas de forma genérica, pois o juiz tem a ampla liberdade para identificar cada fato para ser analisado, e que possa levar ao afastamento definitivo ou temporário da função paternal exercida pelos pais.
A suspensão do poder familiar é considerada uma medida menos grave, pois ainda pode ser submetida a uma revisão. Se superadas as causas que a provocaram, ela pode ser cancelada, desde que a convivência familiar passe a atender aos interesses dos filhos. Ela
pode ser decretada apenas para um filho, ou também para todos os demais. Se a má gestão for à relação aos bens dos menores, é possível apenas o afastamento da pessoa que está administrando esses bens.
Em relação a essa matéria, Dias (2011, p.435) afirma que:
A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de abuso de autoridade (CC 1.637): faltando os pais aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos. Os deveres dos genitores são de sustento, guarda e educação dos filhos, cabendo assegurar-lhes (CF 227): vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de não poder submetê-los a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Ainda que, modo expresso, tenha o genitor o dever de sustento da prole, o descumprimento desse encargo não justifica a suspensão do poder familiar, pois a falta e a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda nem para a suspensão do poder familiar (ECA 23).
A suspensão do poder familiar cabe em hipóteses de abuso de autoridade, ou se os pais faltarem com o cumprimento dos seus deveres ou prejudiquem os bens dos filhos. Os deveres dos pais são básicos, assegurando aos filhos sempre o direito à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária. Além disso, é considerada também importante a questão da violência, a exploração e a descriminalização contra os menores.
Gonçalves (2011, p. 432 e 433) esclarece que:
A suspensão do poder familiar constitui sansão aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com o intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves, mencionadas no artigo retrotranscrito, e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. Na interpretação do aludido dispositivo deve o juiz ter sempre presente, como já disse, que a intervenção judicial é feita no interesse do menor.
Então a suspensão é uma medida temporária e facultativa, aplicada apenas quando for necessária, ou seja, até que os pais que estavam suspensos do poder familiar resolverem o problema. A lei não estabelece um tempo limite para a suspensão do poder familiar, será o tempo que o julgador considerar necessário ou conveniente aos interesses do menor.
afirma que a adoção extingue o poder familiar dos pais naturais, que assim o transferem ao adotante. Essa transferência pela adoção é considerada uma causa de extinção e uma forma de aquisição do poder familiar que o adotante passa a ter.
A autora cita o artigo 1.638 do Código Civil, que trata da forma como a extinção e/ou destituição do poder familiar se dá, por decisões judiciais, que são fundamentadas e reguladas pelo artigo citado, que diz:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Venosa (2012) refere que os fatos citados na lei, como no artigo acima mencionado, devem ser analisados caso por caso, pois cada família é uma família, e única. As barbaridades, as injúrias consideradas graves, a questão de deixar de se preocupar com o filho e acabar entregando-o à delinquência ou até mesmo facilitando a entrada deles no mundo da prostituição, são fatores que têm que ser analisados com o juiz.
Venosa (2012, p. 322), ao analisar a perda do pátrio poder à luz do ECA, diz:
Vimos que o Estatuto da Criança e do Adolescente trata da suspensão e perda do pátrio poder nos mesmos dispositivos, inclusive processuais. Os fatos graves devem ser sopesados pelo juiz, que decidirá sobre a perda ou suspensão. Em qualquer situação, perante motivos graves, pode decretar a suspensão liminar. A gravidade da conduta dependerá sempre do acurado exame do caso concreto. Ressalte-se, mais uma vez que o art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente observa que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar. Nesses casos, cabe ao Estado suprir as condições mínimas de sobrevivência.
Sendo assim, cabe sempre ao juiz decidir sobre a suspensão ou a destituição do poder familiar, avaliar se o caso é de extrema urgência e se há necessidade de requerer qualquer uma das hipóteses, sempre considerando em primeiro lugar o que for melhor para o bem estar do menor. Deve usar o seu poder de cautela nesses casos, com medidas provisórias, e definindo a busca e apreensão e a guarda dos menores passados a terceiros ou para estabelecimentos, como lares, abrigos onde ficam sob a responsabilidade dessas instituições, enquanto as
decisões estejam sendo tomadas no curso do processo.
No que diz respeito aos procedimentos em caso de suspensão e destituição do poder familiar, Venosa (2012, p. 323) refere:
Os procedimentos de perda ou suspensão do poder familiar terão início por iniciativa do Ministério Público ou de quem tenha legitimado interesse, conforme o art. 24 e art. 155 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Trata-se de processo, pois há que se assegurar ao réu o princípio do contraditório e da ampla defesa. O menor deve ser ouvido sempre que possível e razoável. A competência para essas ações será dos juízes da infância e do adolescente (art. 148, parágrafo único, b, da mesma lei). O procedimento é regulado pelos arts. 155 ss do ECA. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar deverá ser averbada no registro de nascimento do menor (art. 164 do ECA e art. 102, § 6º, da Lei dos Registros Públicos). O futuro Estatuto das Famílias dispõe que em qualquer situação: “é possível, no melhor interesse do filho, o restabelecimento da autoridade parental por meio da decisão judicial” (art. 95).
Sendo assim, a suspensão do poder familiar se dá de uma forma mais leve, pois, se cessados os ensejos e extinta a causa que gerou tal fato, o poder familiar pode ser reestabelecido. Já a perda ou a destituição do poder familiar é a sansão mais grave imposta aos pais, pois ela os destitui do poder de família, por não terem cumprido os deveres que o artigo 1.638 do Código Civil disciplina.
1.4 Princípio do melhor interesse da criança no processo de adoção
O Princípio do melhor interesse do menor surgiu em face dos princípios que regem a nossa Constituição Federal, e em face da valorização da pessoa humana.
Diante de tal princípio, devem ser preservados ao máximo os que se encontram em situação de fragilidade. Nesse caso, as crianças se encontram em tal situação por estarem em um processo de amadurecimento e formação da sua personalidade. Todas as crianças têm o direito a chegar à vida adulta sob melhores garantias, tanto morais quanto materiais. O art. 227 da Constituição Federal de 1988 deixa claro que:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Sobre o referido tema, muitos doutrinadores preceituam que o princípio do melhor interesse da criança acaba atingindo todo o sistema jurídico nacional, e assim se torna incontestável quando colocados em causa os interesses da criança. Quando esse princípio entrou no ordenamento jurídico, condicionou as normas legais. Por isso, na aplicação da Convenção, o magistrado já deve ter definida a aplicação do princípio de uma forma mais ampla.
Segundo entendimento do STJ, em relação ao princípio do melhor interesse do menor, esse diz que:
Ementa: RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica,
dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido....Encontrado em: RES:000054 ANO:2008 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ) ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - PRINCÍPIO DO MELHOR... INTERESSE DO MENOR STJ - RESP 837324 -RS RECURSO ESPECIAL REsp 1172067 MG 2009/0052962-4 (STJ) Ministro MASSAMI UYEDASTJ - RECURSO ESPECIAL REsp1172067 MG 2009/0052962-4 (STJ) Data de publicação: 14/04/2010.
Por fim, ficou entendido na decisão jurisprudencial acima que o princípio do melhor interesse do menor tem grande relevância no processo de adoção.
2 ADOÇÃO
A adoção é um instituto muito importante do nosso ordenamento jurídico. No segundo capítulo, serão abordadas as questões dos conceitos e os requisitos para adotar, as formas de adoção, a questão do tratamento psicológico ao menor e todos os acompanhamentos necessários para a adoção, e uma análise sobre a importância da Lei da Adoção, do estágio de convivência, os reais benefícios de adotar e o processo de adoção em si e seu devido cadastro.
2.1 Conceitos e requisitos para a adoção
O conceito de adoção, está presente em vários institutos, tanto no ECA, quanto no Código Civil, também, e são trazidos por vários doutrinadores de formas diferentes.
De acordo com Diniz (2009, p. 520 e 521):
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
De acordo com Diniz (2009), o entendimento de que a adoção deve observar os requisitos legais para tal, e assim analisados passam a estabelecer uma forma de parentesco tanto consanguíneo ou não, um vínculo irreal, fazendo com que traga o adotado (a) para o convívio da família, tornando-o filho, pessoa que até o presente momento era considerado um estranho.
Para Gonçalves (2012, p. 376), “a adoção é um ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. Já Maria Berenice Dias (2011) trata da questão do estado de filiação que acaba decorrendo de um fato que, nesse caso, seria o (nascimento) ou de um ato jurídico que seria à (adoção)- que ligado a esse ato jurídico em sentido estrito, tem uma eficácia condicionada à justiça. A adoção acaba criando um vínculo imaginário de maternidade ou paternidade e filiação entre as pessoas estranhas, coisas que são análogas e que resultam da filiação biológica.
Maria Berenice Dias (2011) refere que a adoção acaba por construir um parentesco eletivo, pois é decorrente de um ato de vontade daquele que se habilita a adotar. A adoção
passa a determinar que a paternidade só é verdadeira se ela decorre do desejo de amar e ser amado. Mas a sociedade ainda não vê dessa forma.
A adoção é um processo afetivo e legal pelo qual uma criança ou adolescente passa a ser filho de um outro casal ou de uma única pessoa. Diante disso, de certa forma, o adulto adotante passa a ser pai ou mãe de uma criança que é gerada por outras pessoas. O ato de adotar é tornar alguém um filho, tanto pelo afeto, quanto pela lei normalmente uma criança que nunca teve a proteção daqueles que a geraram.
Quanto aos requisitos para a adoção, com a entrada em vigor do novo Código Civil, verifica-se que no artigo 42, caput, do ECA está uma das mudanças mais significativas quanto aos requisitos do adotante.
De acordo com Maria Helena Diniz (2008), são nove os requisitos para a adoção. O primeiro requisito fala da efetivação por maior de 18 anos independentemente do estado civil (adoção singular), ou por casal (adoção conjunta), essa ligada por uma união estável ou pelo matrimônio, mas desde que um deles tenha completado 18 anos e comprovem estabilidade familiar. Cabe ressaltar também que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, a não ser que sejam casadas ou vivam em união estável.
Os tutores e os curadores não estão legitimados a adotar os seus tutelados e curatelados. Eles precisam primeiramente, prestar contas de sua administração, pois são fiscalizados pelo Ministério Público e julgadas pelo juízo competente [...] de acordo com o artigo 1.620 do CC.
O segundo requisito para poder adotar é a diferença mínima de idade que se exige entre o adotante e o adotado. Segundo o art. 1619 do Código Civil, a diferença tem que ser de pelo menos 16 anos mais velho a pessoa que for adotar, pela lógica de não poder conceber um filho de idade igual ou superior ao pai, ou a mãe. Tal exigência é para que os pais possam desempenhar seu poder familiar.
O terceiro requisito é o consentimento, tanto do adotado quanto de seus pais, nesse caso, se o adotado for menor de 12 anos, ou se for maior de idade, porém incapaz o seu representante legal, que pode ser o pai, tutor ou curador. Se a criança for maior de 12 anos, ela
deve ser ouvida para manifestar sua concordância ou não sobre a adoção. Se os pais concordarem e deferirem a adoção em um procedimento próprio e autônomo, eles serão destituídos do poder familiar.
A questão do consentimento é um ponto que tem que ser bem analisado, pois ele pode ser irrevogável. De acordo com Diniz (p. 527. 2009):
O consentimento é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção (CC art. 1.621, § 2º). Pelo enunciado n. 259 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito \Civil: “ a revogação do consentimento não impede, por si só, adoção, observado o melhor interesse do adotando”. Pelo enunciado n. 110 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na I Jornada de Direito Civil): “ é inaplicável o § 2º do art. 1.621 do novo Código Civil às adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.
O quarto requisito é a intervenção judicial na criação do menor. Este somente se aperfeiçoa diante de juiz, ou em um processo judicial, com a intervenção do Ministério Público, inclusive no caso da adoção de maiores de 18 anos.
A competência para julgar processos de adoção de menores de 18 anos sempre será da Vara da Infância e Juventude. O procedimento todo está na Lei n. 8.069/90. Depois da sentença judicial concessiva da adoção, ele passará a ter um efeito constitutivo e deverá ser inscrita no registro civil, mediante um mandado no qual será expedida a certidão. No registro vai o nome dos adotandos como pais. Depois a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá modificar se quiser o prenome.
O quinto requisito bastante relevante na questão da adoção é a irrevogabilidade. Esse requisito diz que, mesmo que os adotantes tiverem filhos, os adotados também serão equiparados a eles, ou seja, o adotado não perde seus direitos e deveres, seus compromissos com os seus pais ora adotandos, é o mesmo como se fossem filhos legítimos, inclusive direitos sucessórios, e proíbe qualquer tipo de discriminação relativo à filiação. A adoção é irreversível. Quando o adotado passa a integrar a família, é como se ele pertencesse a ela. Caso os pais do adotado morram, isso não restabelecerá o poder dos pais naturais.
Já o sexto requisito é relacionado também à questão do estágio de convivência entre os separados judicialmente ou extrajudicialmente e os divorciados no que se refere aos adotantes
e adotando, caso esse tenha se iniciado na constância da sociedade conjugal. De acordo com o parágrafo único do art. 1.625 do Código Civil.
Parágrafo único. A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo prazo que o juiz fixar, observadas as peculiaridades do caso, podendo ser dispensado somente se o menor tiver menos do que um ano de idade ou se, independentemente de sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para a avaliação dos benefícios da constituição do vínculo.
O sétimo requisito refere-se ao acordo sobre a guarda e o regime de visitas que deve ser feitos entre os divorciados e separados tanto judicialmente quanto extrajudicialmente que pretendam adotar, conjuntamente, uma pessoa que com eles conviveu na vigência de seu casamento. Dispõe sobre isso o art. 1.622, parágrafo único, 2ª parte do CC.
O oitavo requisito diz respeito à prestação de contas da administração e pagamento dos débitos por parte do tutor ou do curador que pretende adotar pupilo ou curatelado. Dispõe sobre o referido requisito o art. 1.620 do CC.
E por fim, o último requisito é a comprovação da estabilidade familiar se no caso a adoção se der por conviventes, de acordo com o art. 1.618, parágrafo único, in fine.
2.2 Formas de adoção
No ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, existem duas espécies de família: a família natural e a família substituta. A primeira é formada pelos pais ou qualquer deles, pai ou mãe, e seus descendentes; a segunda, por ser considerada uma família substituta, é aquela que é feita a partir da guarda, tutela ou adoção.
Os artigos 25 e 28 do referido Estatuto da Criança e do Adolescente explicam as duas espécies de família:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e
afetividade.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009) um dos primeiros princípios do ECA, diz que toda criança e adolescente deve ser criado e também educado em um meio considerado familiar e com muito afeto pela família natural. Sendo assim, essa afirmação não demonstra ser efetivada, mas a questão da colocação em família substituta em decorrência de maus-tratos, abandono, e outras formas que são consideradas indignas de vida.
a) Adoção pronta
Uma das modalidades ou espécie de adoção é a adoção pronta, ou adoção intuitu personae, que, segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), está estabelecida no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo assim, considerada uma adoção legal, pois está vinculada a tal artigo.
De acordo com o artigo 166 do ECA:
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.
§ 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.
§ 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.
§ 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. § 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.
§ 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.
equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
A adoção legal trata da possibilidade de qualquer pessoa que manifeste em adotar, procurar o Juizado da Infância e da Juventude de sua cidade, com a finalidade de começar o procedimento de adoção de uma determinada criança que foi autorizada pelos pais biológicos a ser adotada.
Essa forma de adoção gera uma intermediação entre os agentes envolvidos nela, que acabam acreditando que as pessoas consideradas mais pobres não têm capacidade para cuidar de suas próprias vidas, quem dirá de um filho. Com isso, o esforço, o envolvimento dos agentes que participam desse procedimento, acaba que o mínimo de esforço é envolvido e investido nesses programas de dar a assistência devida a essas famílias, que acabam por serem desvalorizadas e com isso entregando seus filhos para outra família criar.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009, p. 52):
Existe certo risco nesta prática se, decorrido algum tempo, a mãe ou o pai vem a se arrepender da decisão tomada, ou se ocorrem mudanças favoráveis em suas vidas e pretendem reaver seu filho. São situações dramáticas, pois geralmente a criança foi adotada por uma família que realmente mantém todos os cuidados e dispensa enorme afeto a elas. O risco a que se referiu é com relação ao sentimento de arrependimento, porque, no que tange à legalidade, não há o que se discutir, vez que os atos foram praticados em conformidade com a norma, o que confere segurança aos pais adotivos, tendo em vista, inclusive, que nenhuma decisão por parte do Judiciário é tomada em prejuízo das partes envolvidas ou que viole os direitos humanos.
Essa espécie de adoção não será possível na modalidade de adoção internacional, uma vez que a criança tem que estar sob a responsabilidade do Estado para poder ser adotado por um casal ou pessoa estrangeira. Mas algumas vezes já ocorreu de tentarem passar por cima da lei, casos em que os estrangeiros queriam adotar crianças brasileiras, eles iam até o Juizado da Infância e da Juventude, querendo adotar pela modalidade de adoção pronta, com uma determinada criança em seus braços alegando que a mesma era abandonada.
Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, essa prática não é mais admitida, pois o Estado passou a adotar somente procedimentos considerados legais diante de nossa legislação. Assim a adoção pronta, só é admitida entre pessoas brasileiras.
b) Adoção “à brasileira”
Segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), a adoção “à brasileira” é considerada uma fraude ao nosso ordenamento jurídico, praticada em desconformidade com as normas exigidas para o processo de adoção.
Já para Dias (2011), a “adoção à brasileira”:
Há uma prática disseminada no Brasil- daí o nome eleito pela jurisprudência- de o acompanhante de uma mulher perfilhar o filho dela, simplesmente registrando a criança como se fosse seu descendente. Ainda que este agir constitua crime contra o estado de filiação (CP 242), não tem havido condenações, pela motivação afetiva que envolve essa forma de agir.
Essa modalidade de adoção ilegal ocorre da seguinte maneira: a criança é dada pelos pais ou pela mãe para uma família conhecida, sob pressão ou sem pressão prévia por parte de família que está recebendo a criança. Muitas vezes há boa-fé de ambas as partes, pois há contatos frequentes da família que adotou e até auxílio financeiro à mãe biológica.
Ainda quanto à adoção “à brasileira”, há casos em que a família que adota a criança, se aproveita da ingenuidade dos pais biológicos e acaba mudando de residência, para bem longe deles a fim de evitar que os verdadeiros pais se arrependam do que fizeram e queiram a criança novamente para si.
Esses casais que agem dessa maneira alegam que o procedimento judicial para a adoção é muito demorado por parte da Justiça e não compreendem a necessidade de ter que se submeter a todos os processos para poder adotar, como a realização de estudo social e psicológica indispensável para ser autorizada a adoção.
Nesse procedimento, muitos registram a criança junto ao Cartório de Registro de Pessoas Naturais, pois os “novos” pais irão registrar tal criança como se fosse filho deles, da forma normal, mas isso acaba gerando um “falso” registro da criança ou do menor. É um crime previsto no nosso ordenamento jurídico, expresso no Código Penal, nos seguintes termos:
outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
No entanto, o artigo 242 do Código Penal prevê uma espécie de perdão judicial para esse crime. A justiça acaba considerando e revendo os fatos caso o crime tenha sido cometido por motivo nobre, como na situação de abandono da criança.
De acordo com Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009, p. 53):
A jurisprudência vem adotando o entendimento de que a adoção à brasileira, embora presente o gesto de afeição maternal ou paternal com significativo valor social, constitui crime, em especial contra a fé pública, no que se refere a documentos públicos e o que neles se contém. Mas, sempre que possível aplicando o perdão judicial.
Mas anterior à Lei 6898/81, os casais recorriam à adoção à brasileira, que acabava sendo enquadrada pelo artigo 299 do Código Penal como sendo falsidade ideológica em Assento ao Registro Civil. Mas a jurisprudência acabava por se firmar na tipicidade do fato quando a conduta do casal ou de quem adotava era praticada por motivo nobre, pois o elemento subjetivo, que seria a obrigação, altera a verdade sobre o fato jurídico relevante ou prejudica o direito, esses fatores eram considerados ausentes na conduta.
Nesse sentido, os nobres julgadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirmam:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIÇÃO DE PODER
FAMILIAR CUMULADA COM PEDIDO DE ADOÇÃO.
DETERMINAÇÃO DE PERICIA DE DNA PARA AFERIR SE O REGISTRO DE NASCIMENTO DA CRIANÇA CORRESPONDE À VERDADE BIOLÓGICA. DESNECESSIDADE, NO CASO. A esta altura não há dúvida de que M.V.D. não é o genitor biológico da criança. Evidenciado está que a infante foi entregue a ele e sua esposa logo após o nascimento, e vem sendo por eles criada como filha. Embora os laudos indiquem algumas dificuldades emocionais do casal e da pequena Alessandra, nada nem de longe aponta para situação que possa recomendar a retirada da criança (que já conta quase 5 anos de idade) de sua companhia. Nesse contexto, é de indagar qual a justificativa para que se realize a perícia de DNA, postulada pelo MP e deferida pelo juízo de origem (?). Se há interesse em que seja investigada alguma irregularidade na entrega da
criança, isso deverá ser levado a efeito em processo próprio, não se mostrando razoável que o andamento processual perca seu foco, com produção probatória absolutamente desgarrada do objetivo prático do processo. Oportuno lembrar, a propósito, que, de há muito, o registro de filho alheio como próprio, levado a efeito por motivo nobre, com o intuito de proteger o infante, não tem sido objeto de censura penal, por maciça jurisprudência nacional. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70063427132, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/05/2015).
Ementa: REGISTRAR DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO. CO-AUTORIA DO PAI DA CRIANÇA. ART. 242 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVA. Participando e estimulando o registro do próprio filho como se fosse de seu irmão, comete o pai, em co-autoria, o crime previsto no artigo 242 do Código Penal. Motivação direcionada à proteção pessoal, ligada com dívidas que teria no comércio, que nada tem de nobre, muito menos, ainda, se ajustando a qualquer causa excludente ou dirimente penal. PENA. Não há como reduzir a pena se, fixada a base no mínimo legal, ainda se viu beneficiar o réu com redução por atenuante, ao arrepio da jurisprudência sumulada do STJ, que não reconhece na atenuante o condão de fazer com que a sanção desça do mínimo cominado ao tipo penal. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70022074082, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 20/03/2008).
Conforme a jurisprudência citada acima, com a inovação do parágrafo único do art. 242 do Código Penal, se mantém a proteção à fé pública, e também é levada em consideração a redução da pena do delito que possibilitou a aplicação do perdão judicial. Não acontece a absolvição da pessoa que cometeu o delito, mas tem que a pena ser aplicada, mesmo com o perdão judicial.
Segundo Edimara Sachet Risso e Michele Simone Algeri (2009), diante da insegurança jurídica e das irregularidades legais que envolvem a adoção à brasileira, é preciso deixar claro que a família biológica que se arrepender, pode reaver o filho que eles passaram para outro registrar como seu, mas com isso podem causar um abalo emocional na criança ou adolescente que foi “adotado”.
Mas para que a adoção “à brasileira” não ocorra mais, tem de ser implementados programas de conscientização de adoção de modo regular, bem como uma readaptação no procedimento da adoção, que proporcione uma abertura maior aos interessados em adotar, com mais agilidade e menos burocracia no processo.
