As agências reguladoras desempenham relevante papel na economia e podem influenciar na formulação, implementação e efetivação de políticas públicas, na medida em que estabelecem a regulação de monopólios, fixando regras relacionadas à concorrência no mercado e também realizam a chamada “regulação social”, onde o objetivo primordial não é econômico,
mas, sim, possibilitar a prestação de serviços de maneira universal e com respeito ao meio- ambiente (CUÉLLAR, 2001).
Conforme pode ser constatado pela análise da Figura 1, a entidade reguladora visa equilibrar os interesses dos diversos stakeholders (interessados).
Figura 1 – Conexões entre os diferentes stakeholders nos serviços de infraestruturas.
Fonte: Marques (2005, p. 67 com adaptações)
De acordo com Marques (2005), o processo regulatório deve permitir a participação efetiva de todos os interessados, pois essa participação ajuda e suporta a tomada de decisão, representando um papel fulcral em todo o processo regulatório.
Marques (2005) ressalta, ainda, que além de permitir a obtenção de sugestões, críticas e comentários que podem beneficiar e influenciar o processo regulatório, aumenta-se também a sua transparência e a responsabilização dos intervenientes, contribuindo para sua legitimação, ao mesmo tempo que permite um melhor conhecimento do setor e dos interesses envolvidos.
Nesse contexto, de acordo com Oliveira (2018), as agências reguladoras foram criadas com a finalidade de exercer o papel de agente fiscalizador no seu segmento de atuação. O referido autor cita que, dentre as responsabilidades exercidas pelas agências, destacam-se: a) o controle sobre a geração do lucro, b) a garantia de padrões de qualidade do serviço, e c) o estímulo à eficiência na prestação do serviço.
Ainda, na visão de Oliveira (2018), as agências reguladoras exercem um papel relevante em um cenário econômico sistematizado, em razão de sua autonomia para estabelecer normas, fiscalizar os agentes e, principalmente, por sua competência para estabelecer tarifas remuneratórias que visem o equilíbrio econômico na prestação dos serviços.
Entretanto, para que a atuação das entidades reguladoras possua maior probabilidade de obter sucesso em sua missão é necessário que o ambiente institucional em que estão inseridas lhe propiciem desenvolver suas atividades com eficácia e efetividade. Para tanto, Brasil (2007) estabelece o seguinte:
Art. 21. O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios: I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora;
II - transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões.
Na avaliação de Marques (2005), as entidades reguladoras evidenciam dois traços distintivos relativos aos institutos públicos tradicionais, sendo eles a independência orgânica e a independência funcional.
Marques (2005) esclarece que a independência orgânica é conferida ao regulador pela inamovibilidade dos seus membros, ou seja, estes são designados por um período fixo e longo, sendo vedada sua destituição do cargo, exceto nos casos previstos na lei; já a independência funcional significa que a entidade reguladora está sujeita à lei e ao controle dos tribunais, não se submetendo à tutela de mérito nem à superintendência governamental.
Impende destacar que não se deve confundir os aspectos citados por Marques (2005) com um possível incentivo para que haja um insulamento das entidades reguladoras. Pois conforme explicitado, visando ampliar a legitimidade de suas ações, é importante que o processo decisório dessas instituições disponha de instrumentos que permitam e estimulem uma efetiva participação dos stakeholders no processo regulatório.
No que diz respeito às agências reguladoras federais brasileiras, observa-se que é comum que as decisões que afetem os agentes econômicos sejam tomadas após a realização de consulta e de audiência pública sobre o tema.
Como exemplo de participação social, temos o § 3º, do Art. 3º, da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que estabelece o seguinte: “O processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL.” (BRASIL, 1996).
No âmbito das agências federais, observa-se características institucionais que presumem a existência de requisitos de independência no processo decisório. Nesse sentido, Binenbojm (2005) ressalta que o desenho básico de estrutura das agências reguladoras brasileiras foi guiado pela criação de autarquias, entidades da administração pública indireta, dotadas de independência administrativa e autonomia financeira, cujos dirigentes não são subordinados ao poder central e possuem mandato fixo e estável.
Em relação aos pressupostos para independência regulatória, observa-se, na dicção de Brown, Stern e Tenenbaum (2006, p. 50), o seguinte:
The key characteristic of the independent regulator model is decision making independence. This means that the regulator’s decisions are made without the prior approval of any other government entity, and no entity other than a court or a pre- established appellate panel can overrule the regulator’s decisions. The institutional building blocks for decision making independence are organizational independence (organizationally separate from existing ministries and departments), financial independence (an earmarked, secure, and adequate source of funding), and management independence (autonomy over internal administration and protection from dismissal without due cause).
Em síntese, constata-se que as características listas a seguir são encontras frequentemente na literatura que discorre sobre condições institucionais de independência regulatória: i) independência financeira; ii) autonomia administrativa; iii) não subordinação ao poder central; e iv) existência de mandato fixo e estável de seus dirigentes.
Por fim, cabe mencionar que o exercício de uma independência de fato perpassa pela existência de um adequado nível de governança, a fim de que o ente regulador possa, na prática, exercer suas atribuições com a independência exigida.