Função simbólica do Direito Penal e os limites e as possibilidades do sistema punitivo no processo de enfrentamento a violência sexual e a cultura do estupro

Na atualidade, o papel da legislação penal é mais simbólica do que instrumental. Isso significa que a função do Direito Penal é reforçar, por intermédio da pena (cominada ou

aplicada) os valores consagrados na norma penal. Nesse sentido, Andrade (2015, p. 05), refere que

[...] uma dimensão muito mais invisível e difusa (lato sensu) do sistema é a dimensão ideológica ou simbólica, representada tanto pelo saber oficial (as ciências criminais) quanto pelos operadores do sistema e pelo público, enquanto senso comum punitivo (ideologia penal dominante). Esta capilaridade não deve obscurecer a sua onipresença, tanto ou mais expressiva que a do Estado, e que obriga à percepção de que o sistema somos, informalmente, todos nós: em cada sujeito se desenham e se operam, desde a infância, um microssistema de controle e um microssistema penal (simbólico) que o reproduz cotidianamente.

Historicamente a legislação penal brasileira, ao criminalizar condutas de natureza sexual, ocupou-se da proteção aos “costumes”. Ao fazer deste modo, ocupou-se em perpetuar uma cultura discriminatória ao livre exercício da sexualidade das mulheres, contribuindo simbolicamente para a reprodução do patriarcado e de seus valores discriminatórios. Tais valores sempre conduziram a inferiorização feminina, a duplicação da vitimização de mulheres violentadas, a culpabilização da vítima e em última instância a própria reprodução da cultura do estupro (porque sempre exigiu honestidade das mulheres para que estas pudessem ser consideradas vítimas).

Ao falar sobre a temática, Andrade (2015, p. 12), aduz que

[...] o diferencial é que há outra lógica específica acionada para a criminalização das condutas sexuais – que denomino “lógica da honestidade” –, que pode ser vista como uma sublógica da seletividade na medida em que se estabelece uma grande linha divisória entre mulheres consideradas honestas (do ponto de vista da moral sexual dominante) e vítimas, pelo sistema, e mulheres desonestas (das quais a prostituta é o modelo radicalizado), que o sistema abandona porque não se adequam aos padrões de moralidade sexual impostos pelo patriarcado à figura feminina.

Contemporaneamente, mesmo após as alterações promovidas, em especial pela Lei nº 12.015/09, em que pese a alteração do objeto de proteção (deixou de ser costumes e passou a ser dignidade sexual) e a exclusão nos textos legais da expressão mulher honesta, a lógica da honestidade parece permanecer presente. Isso porque, “a lógica da honestidade é tão sedimentada que “os julgamentos de estupro, na prática, operam sub-repticiamente uma separação entre mulheres „honestas‟ e mulheres „não honestas‟. Somente as primeiras podem ser consideradas vítimas de estupro, apesar do texto legal” (ANDRADE, 2015, p. 12).

depende, na maioria dos casos, exclusivamente da palavra da vítima, e a veracidade desta dependerá muito da reputação sexual da mesma. Mesmo quando a palavra da vítima, como prova, “deva ser corroborada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos” toma- se em consideração a história de vida da vítima, ou seja, o julgamento depende da reputação sexual dessa.

Em se tratando de vítimas crianças, não é diferente, pois as “gozam da mesma falta de credibilidade, embora por outro motivo: não são escutadas nem têm voz porque a tendência é não acreditar no que dizem ou desqualificar a sua versão dos fatos como fantasias infantis” (ANDRADE, 2015, p. 13).

Em suma,

[...] as mulheres estereotipadas como “desonestas” do ponto de vista da moral sexual, inclusive as menores e em especial as prostitutas, não apenas não são consideradas vítimas, como podem, com o auxílio das teses vitimológicas mais conservadoras, ser convertidas de vítima em acusadas ou rés, num nível crescente de argumentação que inclui a possibilidade de ter, ela mesma, “consentido”, “gostado” ou “tido prazer”, “provocado”, “forjado o estupro” ou “estuprado” o pretenso estuprador, especialmente se o autor não corresponder ao estereótipo de estuprador, pois correspondê-lo é condição fundamental para a condenação. (ANDRADE, 2015, p 13)

Assim, pode-se dizer que o sistema penal apresenta promessas ineficazes para a desconstrução da violência, em especial a sexual, uma vez que perpetua a cultura do estupro, não julgando os fatos, mas sim reproduzindo a discriminação contra a mulher.

[...] Mas é precisamente o funcionamento ideológico do sistema – a circulação da ideologia penal dominante entre os operadores do sistema e o senso comum ou opinião pública – que perpetua o ilusionismo, justificando socialmente a importância de sua existência e ocultando suas reais e invertidas funções. Resulta daí uma eficácia simbólica, sustentadora da eficácia instrumental invertida (ANDRADE, 2015, p. 06).

Por eficácia invertida deve-se entender que a “função latente e real do sistema penal não é combater (reduzir e eliminar) a criminalidade, protegendo bens jurídicos universais e gerando segurança pública e jurídica”, mas, inversamente “construí-la seletiva e estigmatizantemente, e neste processo reproduzir, material e ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, de gênero, de raça)” (ANDRADE, 2015, p. 06).

Nesse sentido,

[...] toda a mecânica de controle (enraizada nas estruturas sociais) é constitutiva, reprodutora das profundas assimetrias de que se engendram e se alimentam, afinal, os estereótipos, os preconceitos e as discriminações, sacralizando hierarquias. E nós interagimos cotidianamente na mecânica (inseridos que estamos em relações de poder nem sempre percebidas, sendo sujeitos constituídos e constituintes, controlados e controladores), particularmente na dimensão simbólica da construção social da criminalidade/vitimação, representada por nosso microssistema ideológico que procede a microsseleções cotidianas, ao associar, estereotipadamente: criminosos com homens pobres; desempregados de rua com perigosos; estupradores com homens de lascívia desenfreada; vítimas com mulheres frágeis, entre outros. Essa é, pois, a funcionalidade que movimenta e reproduz o sistema penal. (ANDRADE, 2015, p. 06)

Ainda, complementa Dias (2008, p. 16), que “apesar de todos os avanços, da equiparação entre o homem e a mulher levada a efeito de modo tão enfático pela Constituição, a ideologia patriarcal ainda subsiste”, influenciando o Judiciário em decisões que perpetuam a violência contra a mulher. Isso porque, “ao homem sempre coube o espaço público e a mulher foi confinada nos limites do lar, o que enseja a formação de dois mundos: um de dominação, externo, produtor; o outro de submissão, interno e reprodutor”, e essas diferenças atribuem papeis diferenciados ao homem e a mulher, que são levados de geração em geração e, “a sociedade outorga ao macho um papel paternalista, exigindo uma postura de submissão da fêmea” (DIAS, 2008, p. 17).

Para que ocorra uma mudança, “necessário é pensar com conceitos jurídicos atuais, que estejam à altura de nosso tempo. Para isso, é imprescindível pensar novos conceitos. Se não, o nosso pensamento já será velho, quando ainda não deixamos de ser moços” (DIAS, 2001 p. 02).

Para tanto, mostram-se fundamentais a doutrina e a jurisprudência. Segundo Dias (2001, p. 02),

[...] ambas necessitam desempenhar sua função de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. Veja-se o que ocorreu com o concubinato, antigo e discriminado modo de viver substituído pelo conceito moderno de união estável. A alteração do conceito das chamadas relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito. Estes, ao extraírem consequências jurídicas de ditos relacionamentos, fizeram com que eles chegassem à sede constitucional, ao texto da própria Constituição, sendo reconhecidos como entidade familiar pelo artigo 226, § 3º, da Constituição Federal.

Que entre o preconceito e a justiça, fique o Estado com a justiça e, para tanto, albergue no direito legislado novos conceitos, derrotando velhos preconceitos”, ou seja, já é hora do Estado que se faz democrático e que consagra em sua Constituição como princípio maior o da dignidade da pessoas humana, “deixar de sonegar o timbre jurídico – a juridicidade – a tantos cidadãos que têm direito individual à liberdade, direito social a uma proteção positiva do Estado e, sobretudo, direito humano à felicidade” (DIAS, p. 03).

E quanto à cultura do estupro, esta “só é possível em um contexto mais amplo de dominação masculina, portanto, o fim da cultura do estupro vai ao encontro do fim do patriarcado”, uma vez que, nas “sociedades que se dizem „livres do estupro‟, apesar de nelas existirem diferenciações de gênero e trabalho baseado no sexo, são sociedades mais igualitárias, e as mulheres são membros influentes na comunidade” (LARA et al., 2016, p. 170 e 179).

Por fim, necessária a compreensão de que “todos fazemos gênero o tempo todo, mas só paramos para reparar nessa performance quando ela está em desacordo com o que prega o sistema” (LARA et al., 2016, p. 34), e a questão principal não é erradicar essa instituição, mas sim a desigualdade que está presente no discurso. Para Judith Butler (apud LARA et al., 2006, p. 33), “temos que aceitar uma larga variedade de posições sobre o gênero”, a talvez, a partir dessa aceitação, a violência empregada contra a mulher, que se justifica na equivocada cultura de que é o sexo frágil e de que deve ser submissa aos padrões criados socialmente, se dissipe, e a igualdade tão desejada no tratamento dado ao homem e a mulher esteja finalmente presente.

CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente trabalho permitiu analisar quais os limites e possibilidades do sistema de justiça criminal no enfrentamento da violência sexual e da cultura do estupro, sob a perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana, pelo ponto de vista histórico-conceitual da violência sexual, com atenção ao crime de estupro, e exame do sistema penal e o seu papel desempenhado na construção ou desconstrução da violência sexual contra a mulher e contra a contra a criança, sob o viés da criminologia crítica.

No primeiro capítulo, de maneira geral, observou-se que, em que pese as mudanças legislativas ocorridas ao longo desse século, principalmente com a Lei nº 12.015/09, que alterou no Código Penal Brasileiro o tratamento dado aos crimes sexuais, adequando-o a Constituição Federal de 1988 a partir da modificação do Título de “crimes contra os costumes” para “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual”, o caráter simbólico do direito penal prevalece, não havendo grandes resultados quanto ao tratamento das vítimas de violência no sistema penal.

Já no segundo capítulo, com a análise direcionada ao estudo dos processos de criminalização e da reprodução da violência pelo Sistema Penal, ficou ainda mais evidente o caráter simbólico da Lei Penal, que apresenta alterações conforme a evolução e exigências da sociedade, dando respostas meramente simbólicas, sem um resultado efetivo na diminuição da violência, em especial a violência sexual, isso porque ainda há desigualdade de gênero e porque os dogmas do patriarcado seguem presentes, em larga medida, no processo de interpretação e aplicação da legislação penal

Além disso, verificou-se que o sistema penal contribui, em grande medida, para a perpetuação da cultura do estupro, especialmente nos julgamentos de crimes sexuais, uma vez que dentro do processo ocorre a dupla vitimização e a culpabilização da vítima pela prática do

relacionamentos e condutas.

A cultura do estupro entendida como um conjunto de crenças que justificam a violência sexual contra a mulher, culpabilizando-a pôr seu comportamento quando vítima de violência sexual, se faz presente na sociedade, seja nas instituições e na mídia, e é reproduzida muitas vezes de forma automática, o que contribui para o fenômeno de naturalização da violência, resultando no silenciamento, não apenas da vítimas, mas de todos considerados vulneráveis socialmente (mulheres e crianças, principalmente).

Considerando que o objetivo principal da pesquisa foi investigar a existência de uma cultura do estupro, enquanto elemento de legitimação da violência sexual, e o papel desempenhado pelo sistema jurídico penal no enfrentamento de tal cultura, conclui-se que que há, no Brasil a presença da chamada cultura do estupro, a qual deriva de uma cultura patriarcal e machista que coloca mulheres, crianças e adolescentes como mero objeto dos interesses sexuais de agressores e que tende, inclusive a culpabilizar as vítimas e naturalizar esta forma de violência, especialmente em suas formas mais brandas, estando, essa cultura presente dentro do Sistema Penal Brasileiro, perpetuando a violência.

Salienta-se que, o sistema jurídico penal, enquanto instrumento de proteção à dignidade e à liberdade sexual das pessoas, pode ser um pode ser um instrumento importante para o combate a violência sexual contra a mulher, mas para isso é necessário, em primeiro lugar, que nos processos e julgamentos destes delitos, sejam analisados apenas os fatos e não a moralidade sexual das vítimas, ou seja, deve ser despir do padrão moral considerado adequado culturalmente, sobretudo em relação a sexualidade feminina, passando a respeitar e proteger as vítimas, independente do sexo.

Frise-se que o sistema penal, que atua somente na manifestação dos conflitos/violências e não em suas causas, deve ser subsidiário de políticas públicas preventivas que tenham capacidade de superar os fatores causais da violência sexual e da cultura do estupro, dando-se destaque ao papel da educação para questões de igualdade de gênero, as quais devem sim ser discutidas nas escolas de formas saudável, lavando crianças e jovens a pensarem no que representa o gênero e a igualdade, e a entenderem a violência que há por trás dos padrões impostos pela sociedade.

Por fim, pode-se dizer que os objetivos esperados com o presente trabalho de conclusão de curso foram alcançados, inclusive superando as expectativas, e ensejando o desejo de dar continuidade ao estudo da temática.

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