3.1 – Controle da Administração Pública
3.1.1 – Conceitos e fundamentos
Para Giannini apud Medauar1 o vocábulo controle vem do “latim fiscal medieval” , (contra rolutum, em francês “contre-rôle” – controle), que indica o exemplar do rol dos contribuintes, dos tributos, dos censos sobre a base do qual se verifica a operação do exator.
A palavra CONTROLE é um neologismo. Como sofreu influência de diversas origens, tem diversos significados, e os mais usuais são os de verificação, fiscalização, dominação, regulação e restrição.
Ferreira2 define controle como a “fiscalização exercida sobre as atividades de pessoas, órgãos, departamentos, ou sobre produtos, etc., para que tais atividades, ou produtos, não se desviem das normas pré estabelecidas”.
1 MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p.
13.
2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora
Para Bergeron apud Medauar3 “controle consiste em estabelecer a conformidade de uma coisa em relação a outra coisa”. Há controle quando há relação, aproximação ou confrontação entre o objeto de controle e uma referência que serve de escala de valor para apreciação.
O mesmo autor arrola seis acepções do termo controle:
• dominação - associada a idéias de subordinação, centralização e monopolização.
• Direção – associada a idéias de comando e gestão.
• Limitação – associada a idéias de regulamentação e proibição.
• Vigilância ou fiscalização – associada a idéias de supervisão, inspeção e censura; contém o sentido de continuidade.
• Verificação – associada à idéia de exame e constatação; implica na idéia de finalidade, de busca da verdade.
• Registro – associada à idéia de autenticação, equivalência e identificação; este seria o sentido originário do termo, designado a mais fraca intensidade do ato de controle.
Transpondo para o tema do presente estudo os elementos conceituais antes mencionados, a palavra controle terá sentido de fiscalização, verificação e registro, e o seu objeto será, invariavelmente, a Administração Pública e as ações públicas por ela praticadas.
3.1.2 – Administração Pública e Controle
O Estado brasileiro caracteriza-se como Estado Democrático de Direito e, como tal, as suas funções são desempenhadas de acordo com a norma constitucional que as define.
Segundo Queiroz4
“Estado de Direito é aquele que estabelece um ordenamento jurídico que possa obrigar a todos: governantes e governados. Cria leis e os faz cumpri-las. O Estado Democrático de Direito é este mesmo Estado, com seu ordenamento jurídico, com a diferença de que o poder do qual emanam estas leis é legítimo, eleito pelo povo para o fim específico de elaborar leis”.
A forma como o Estado se organiza está definida na Constituição Federal; a sua estrutura e o seu funcionamento, estão definidos em leis complementares e ordinárias, e dizem respeito à Administração Pública.
É também a Constituição Federal5 em seu artigo 2º que, com fundamento na cidadania, legitima o princípio da divisão de poderes concebido por Montesquieu, segundo o qual o Estado Brasileiro é estruturalmente organizado sob a forma de três poderes: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
4 QUEIROZ, Ari Ferreira de . Direito constitucional. 8. ed. rev. Goiânia: Editora Jurídica IEPC, 1998. p. 149. 5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em de 05 de outubro de 1988. 21. ed.
O sistema de tripartição do poder estatal idealizado por Montesquieu, posteriormente adotado por quase todas as Constituições do mundo civilizado democrático, prevê a atuação independente e harmônica dos três poderes do Estado, num esquema de pesos e contrapesos, ou checks and balances, segundo o qual os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário se auxiliam e se controlam mutuamente.
A independência dos poderes se manifesta na sua função principal, ou seja, na sua atividade fim, bem como naquelas que a estão dando suporte. A tripartição é orgânica, isto é, são três órgãos que exercem uma das três funções básicas do poder. São essas funções a legislativa, a administrativa e a judiciária, e a cada uma delas corresponde uma estrutura, uma instituição, que a exerce com precipuidade, mas não com exclusividade.
Assim, pode-se afirmar que não existem funções estatais realizadas especificamente por órgãos de cada um dos poderes de Estado definidos na Constituição Federal, porque as são de forma interativa entre estes poderes. As funções têm como objeto a satisfação de necessidades comuns do povo e prestação de serviços que precisam ser efetivados para tornar possível a própria existência do Estado como ente político.
O exercício das funções sociais pelo Estado, é feito através de seus aparelhos, que são instituições burocráticas no sentido weberiano, que prestam os serviços públicos. Estes aparelhos sempre estão interligados a uma das funções fundamentais -– legislativa, administrativa e judiciária – e são operacionalizados
por meio dos órgãos que fazem parte da sua estrutura organizacional, e que, dessa forma, desempenham as suas específicas funções.
Desta forma, as funções do Estado são desempenhadas por órgãos, de acordo com a competência que lhes for atribuída. Segundo Bastos6 órgãos são os “instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo poder que a embasa”.
O conjunto destes órgãos constitui, em sentido formal, a Administração Pública. Meirelles7 define Administração Pública como “todo o aparelhamento do Estado, preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”.
Na Administração Pública pode-se reconhecer a prática de atos de natureza executiva (atos típicos de gestão), legislativa (expedição de normas e decretos regulamentares) e judiciais (produzindo decisões administrativas), no exercício das funções que lhe cabe, na execução das políticas públicas fixadas pelo Governo.
A administração Pública age de acordo com normas legais que fixam as competências dos seus órgãos, delimitando o seu campo de atuação e estabelecendo controles aos quais deve se sujeitar. Isto significa que não pode agir com absoluta independência, praticando atos não autorizados em lei e sem objetivar
6 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 298
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. p.
o interesse ou fim público. Para que sejam observadas essas normas, é que se faz necessário o exercício do controle da Administração Pública.
Para Medauar: 8
“controle da Administração pública é a verificação da conformidade da atuação desta a um cânone, possibilitando ao agente controlador a adoção de medida ou proposta em decorrência do juízo formado”.
O exercício do controle da Administração Pública pressupõe a existência de normas e de agentes controladores que irão utilizá-las como referência para conferir a atuação dos seus agentes públicos, os controlados.
O artigo 70 da Constituição Federal9 estabelece os mecanismos de controle da Administração Pública:
“A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder”.
8 MEDAUAR, op. cit., p. 22. 9 BRASIL. Constituição/88. op. cit.
A Constituição do Estado do Espírito Santo10, ao corroborar os termos da Constituição Federal, definiu, no artigo 70, que o controle seria exercido pelo sistema de controle interno de cada um dos poderes e externamente pela Assembléia Legislativa e Câmaras Municipais.
A Administração Pública está sujeita, ainda, a uma forma de controle que é inerente ao próprio Estado de Direito. Trata-se do controle judicial, ou seja, do controle que é exercido pelo Poder Judiciário, de forma objetiva, com a finalidade essencial de proteger o indivíduo em face da Administração Pública.
3.1.3 – Controle Interno
O artigo 74 da Constituição Federal11 estabelece:
“Os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da
10 ESPÍRITO SANTO. Constituição do Estado do Espírito Santo de 05 de outubro de 1989. Vitória:
Assembléia Legislativa, 1989 .
administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional”.
A Constituição Estadual, por meio do artigo 76, corrobora os termos da Constituição Federal.
O controle interno ou administrativo é considerado como o controle que cada um dos órgãos da administração de cada poder realiza sobre os atos que praticam, buscando legitimá-los.
É interno o controle que o Executivo realiza sobre os atos praticados pelos seus agentes, como interno será o controle que o Legislativo ou o Judiciário realizem sobre seus órgãos na prática dos atos administrativos que lhes couberem.
Meirelles12 refere-se ao controle interno como administrativo e assim o conceitua:
“Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos da Administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando a mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo
que é um controle de legalidade e mérito. Sob ambos esses aspectos pode e deve operar-se o controle administrativo, para que a atividade pública em geral se realize com legitimidade e eficiência, atingindo a sua finalidade plena, que é a satisfação das necessidades coletivas e atendimento dos direitos individuais dos administrados”.
O mesmo autor identifica três formas de exercer o controle interno:
• Os controles exercidos pelos órgãos internos da Administração (preventivos), quando se estabelecem as formalidades e exames prévios dos atos administrativos para adquirirem eficácia e operatividade;
• Os exercidos pelos órgãos incumbidos do julgamento dos recursos, a exemplo de concelhos e tribunais administrativos (sucessivos), quando se acompanha a formulação dos atos;
• Os exercitados pelos órgãos correicionais incumbidos das apurações de irregularidades funcionais (corretivos), quando são corrigidos os atos defeituosos.
3.1.4 – Controle Externo
O controle externo é exercido pelo Poder Legislativo para comprovar a probidade dos atos da Administração, a regularidade dos gastos públicos, do emprego de bens, valores e dinheiros públicos e a fiel execução do orçamento.
A participação do Tribunal de Contas no processo de controle está prevista no artigo 71 da Constituição Federal,13 quando estabelece: “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxilio do Tribunal de Contas da União”.
A Constituição Estadual,14 ao corroborar os termos da Constituição Federal, definiu no artigo 71 que “o controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal, será exercido com o auxilio do Tribunal de Contas do Estado”.
Para Meirelles,15 o controle externo “é por excelência, um controle político de legalidade contábil e financeira, o primeiro aspecto a cargo do Legislativo; o segundo, do Tribunal de Contas”.
O controle externo, a cargo do Poder Legislativo, exercido com auxilio dos Tribunais de Contas, foi consideravelmente ampliado na Constituição Federal de
13 BRASIL. Constituição/88. op. cit.
14 ESPÍRITO SANTO. Constituição/89. op. cit. 15 MEIRELLES, op. cit., p. 604.
1988. Pietro16 comenta suas funções de acordo com o previsto no artigo 71 do texto constitucional, separando-as em:
“ 1 – Função de Fiscalização Financeira: ao fazer ou recusar o registro de atos de admissão de pessoal, exceto para cargo em comissão, ou de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão; ao fazer inquéritos, inspeções ou auditorias; ao fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres;
2 – Função de Consulta: ao emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República;
3 – Função de Informação: quando presta informações ao Congresso Nacional, a qualquer de suas Casas, ou a qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções;
4 – Função de Julgamento: quando “julga” as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.
5 – Função Sancionatória: quando aplica aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei,
hipótese em que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado;
6 – Função Corretiva: Quando assina prazo para que órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade, e quando susta, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Congresso Nacional;
7 – Função de Ouvidor: Quando recebe denúncia de irregularidades ou ilegalidades, feitas pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do artigo 74, parágrafos 1° e 2° ”.
Meirelles,17 refere-se ao controle externo como parlamentar, e ressalta a sua importância:
“A fiscalização financeira e orçamentária é conferida em termos amplos ao Congresso Nacional, mas se refere fundamentalmente à prestação de contas de todo aquele que administra bens, valores ou dinheiros públicos. É decorrência natural da administração como atividade exercida em relação a interesse alheios. Não é, pois, a natureza do órgão ou da pessoa que o obriga a prestar contas; é a origem pública do bem administrado ou do dinheiro gerido que acarreta para o gestor o dever de
comprovar seu zelo e bom emprego.
Toda a administração pública (...) fica sujeita a fiscalização hierárquica, mas certamente por sua repercussão imediata no erário, a administração financeira e orçamentária submete-se a maiores rigores de acompanhamento, tendo a Constituição da República determinado o controle interno pelo Executivo e o controle Externo pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas da União”.
3.1.5 – O Cidadão na Fiscalização dos Recursos Públicos
A cidadania é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil. A Constituição Federal18 garantiu ao cidadão ferramentas de controle na fiscalização dos recursos públicos para o exercício dessa cidadania. A análise dos dispositivos Constitucionais, leva à identificação dessas ferramentas.
O artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais, concede ao cidadão os seguintes mecanismos de controle da administração pública:
“(...)
XXXIII – todos tem direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas na forma da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para
defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
(...)
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da incumbência”.
O parágrafo 3º do artigo 31 determina:
“As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer cidadão para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legalidade, nos termos da lei”.
O parágrafo 2º do artigo 74 determina:
“Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”.
Os dois últimos dispositivos descritos constantes da Constituição Federal, foram corroborados pela Constituição Estadual 19, por meio do parágrafo 3º do artigo 29 e do parágrafo 2º do artigo 76, respectivamente.
As leis também estabeleceram mecanismos que chamam o cidadão a participar do controle das atividades públicas.
O legislador ao instituir normas para as licitações e contratos da Administração Pública – Lei n.º 8.666/93,20 estabeleceu as seguintes determinações:
“(...) qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação (...)
(...) qualquer pessoa poderá provocar, para efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. (...) Qualquer licitante, contratado por pessoa física ou jurídica, poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei (...)
19 ESPÍRITO SANTO. Constituição/89. op. cit.
20 BRASIL . Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, 22 jun. 1993.
A participação do cidadão na fiscalização de recursos públicos também é prevista pela lei federal n.º 9.424/9621 quando estabelece que o acompanhamento e o controle social sobre a repartição, a transferência e a aplicação dos recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, serão exercidos por Conselhos a serem instituídos no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios.
3.2– Resultados do FUNDEF
A situação da educação melhorou significativamente na década de 1990. É o que revelam os principais indicadores do sistema educacional brasileiro. O ensino fundamental obrigatório foi assumido como a prioridade das políticas públicas de educação. O esforço de universalização e melhoria da qualidade apoiou-se na descentralização dos programas e dos recursos públicos destinados ao financiamento deste nível de ensino.
As políticas educacionais assumiram um enfoque, centrado na:
• busca de um padrão de eqüidade na oferta do ensino fundamental obrigatório, mediante garantia da universalização do acesso e implantação de um novo modelo de financiamento, com a criação do FUNDEF.
21 BRASIL. Lei n.º 9.424 de 24 de dezembro de 1996. Dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento
do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério na forma prevista no artigo 60, § 7º, do ato das disposições transitórias, e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, 26 dez. 1996.
• ênfase na melhoria da qualidade da educação básica, apoiada em políticas de valorização dos professores, na implantação de parâmetros curriculares nacionais e no desenvolvimento de um sistema nacional de avaliação e de indicadores de desempenho.
Como principais resultados das políticas implementadas na década de 90, observaram-se, segundo o Ministério da Educação, as seguintes tendências positivas, cujo detalhamento será evidenciado adiante:
• queda das taxas de analfabetismo, especialmente nas faixas mais jovens da população;
• aumento sistemático das taxas de escolaridade média da população, com maior velocidade na população feminina;
• crescimento da matrícula em todos os níveis de ensino, de forma particularmente intensa no ensino médio;
• melhoria das taxas de transição no ensino fundamental, com queda das taxas de repetência e evasão e aumento das taxas de promoção;
• melhoria da qualificação dos professores da educação básica;
• redução dos desníveis regionais em relação aos principais indicadores educacionais.
Com a Emenda Constitucional n.º 14, que instituiu o FUNDEF, procedeu- se a uma repartição mais clara das responsabilidades educativas dos três níveis de governo e atacou-se uma das principais raízes da iniqüidade do sistema educacional brasileiro: a má distribuição dos recursos, favorecendo assim o
desenvolvimento do “regime de colaboração” preconizado pela Constituição Federal22. Também foram criados mecanismos de incentivo à participação da comunidade na gestão escolar.
Antes da criação do FUNDEF, não havia qualquer correspondência entre a partilha das receitas tributárias por Estados e Municípios e a divisão de encargos educacionais, especialmente, na oferta do ensino fundamental obrigatório. Portanto, não havia incentivo ao “regime de colaboração”. Como conseqüência, favorecia a inobservância da obrigatoriedade constitucional de aplicar 25%, no mínimo, das receitas resultantes de impostos, compreendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e estabelecia acentuadas disparidades entre as redes estaduais e municipais de ensino
Em 1998, no seu primeiro ano de funcionamento, o FUNDEF redistribuiu R$ 13,3 bilhões. Os Estados, responsáveis por 53,3% das matrículas do ensino fundamental público, ficaram com R$ 8,2 bilhões (61,6%), enquanto os municípios, que atenderam a 46,7% dos alunos, receberam R$ 5,1 bilhões (38,4%).
As redes municipais foram as principais beneficiárias. Recebendo incrementos de recursos, possibilitou uma melhoria dos valores gastos por