Fundamento do poder empregatício

Questão bastante intrincada é a de se saber qual o fundamento do poder empregatício. O que o justifica. Nesse sentido, após compulsar, epistemologicamente, um determinado número de obras doutrinárias pode-se dizer que discussão acerca do fundamento do poder

439 _{Dicionário informal.}

440 _{BARROS, Alice Monteiro. Op. cit, p. 582}

441 _{HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. Op. cit, p. 62} 442 _{Op. cit, p. 597}

443 _{Direito disciplinar do trabalho. p. 48}

empregatício gira, atualmente, em torno de seis correntes teóricas. São elas: a) corrente da livre iniciativa econômica; b) corrente privatística; c) corrente institucionalista; d) corrente do interesse; e) corrente da delegação do poder público; f) corrente contratual.

Para a corrente da livre iniciativa, o poder do empregador estaria fundamentado na livre iniciativa, eis que ao arregimentar os fatores da produção, o empresário teria legitimidade para organizá-los, bem como exercer os poderes daí resultantes para o escorreito desenvolvimento de uma atividade econômica.445

Tratar-se-ia, portanto, de um poder prévio ao contrato de trabalho e que se estabelece como conseqüência do livre exercício de atividade econômica, de modo que sua incidência se dá em qualquer atividade tida como econômica, ainda que exercida por não empresários.446

A problemática de tal corrente teórica reside justamente na justificação do poder com base na livre iniciativa econômica. É que ao fazê-lo, afasta-se a fundamentação do poder nas relações de emprego em que não haja efetivo exercício de atividade econômica. Basta se cogitar das relações empregatícias domésticas. Ali não há atividade econômica do empregador a justificar o poder empregatício. Sendo assim, deixa de existir o poder empregatício em tais relações de emprego? Por evidente que não.

Ademais, tal corrente teórica defende um poder de organização ligado diretamente à liberdade de iniciativa econômica e um poder diretivo nascido com o contrato de trabalho e ligado a ele imediatamente e mediatamente à atividade econômica livre.447

Nestes termos, parte, ainda, de uma distinção não corrente e, para além desta constatação, apenas problematiza a questão do fundamento do poder empregatício para, ao fim, retomar o fundamento no contrato de trabalho.

Pela corrente privatística o poder empresarial estaria fundamentado na propriedade privada dos meios de produção, eis que a propriedade, nestes casos, está destinada ao atendimento de sua função social448: a produção. Eis o motivo que justificaria o poder empregatício: a necessidade de proteção de uma propriedade que está cumprindo sua função social.

Nestes termos, o empregador deteria o poder de dirigir a prestação pessoal de serviços, regulamentar a atividade dos empregados, fiscalizar a produtividade e a integridade do

445 _{BARACAT, Eduardo Miléo. Poder de direção do empregador: fundamentos, natureza jurídica e}

manifestações. p. 30

446 _{Ibid, p. 30} 447 _{Ibid, p. 30}

patrimônio empresarial, bem como disciplinar empregados faltosos, tudo baseado no fato de ser o titular da propriedade: o dono dos meios de produção.449

No entanto, é preciso estar atento para o fato de que tal corrente teórica não leva em consideração os casos em que o detentor do empreendimento não seja titular de direito de propriedade, como nos casos em que a sede do estabelecimento seja alugada.450

Também demonstra a insuficiência da tese a figura do empregado ocupante de cargo de confiança (art. 62 da CLT), o qual atua com elevados poderes de mando e em posição de chefia. Trata-se de pessoa não proprietária dos meios de produção e que atua com poderes de empregador.

Outrossim, como se justificar que o direito de propriedade seja fundamento do poder empregatício para os casos em que a empregada doméstica trabalha para empregador doméstico que reside em imóvel locado? Qual seria a propriedade a fundamentar o poder do empregador sobre o empregado? Não haveria. Isto leva a crer que, em que pese opiniões divergentes, a propriedade não é fundamento do poder empregatício. Afastado, portanto, o fundamento do poder empregatício com base na propriedade privada.451

Pela corrente institucionalista toda a atividade produtiva deve estar orientada ao bem- estar da empresa, ao seu interesse social452, razão pela qual o fundamento do poder residiria, justamente, no direito do empregador de exercer autoridade e governo para atendimento do interesse da instituição.453

Tal teoria entende o empregado como parte integrante do aglomerado empresarial, vendo-o, apenas, como uma pequena parte de toda a instituição empresarial. Nesse sentido, parte do suposto de que para a sobrevivência da instituição os seres menores devem ceder espaço. Só o que importa é a instituição empresária. O poder empregatício estaria fundado, portanto, na necessidade de se garantir os interesses da instituição.

Entretanto, essa vertente “nega o caráter dialético do poder nessa relação, reduzindo-o a um instrumento de direção e manipulação uniformes”.454 Por outro lado, se o poder empregatício estivesse fundado em torno da instituição empresarial, como se justificaria o exercício do mesmo poder nas relações de trabalho doméstico em que os empregados são contratados para trabalhar em âmbito familiar e em benefício da família? Como justificar o exercício do poder com relação a eles, já que ausente a noção de empresa? Mais ainda, como

449 _{HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. Op. cit, p. 69} 450 _{DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit, p. 607} 451 _{NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit, p. 225} 452 _{DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit, p. 607} 453 _{NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit, p. 225} 454 _{DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit, p. 608}

justificá-lo, também, nos casos de empregados de associações e fundações, cujo objeto, por expressa vedação legal dos arts. 53 e 62 do CCB não pode ser empresarial?

Por sua vez, a corrente teórica do interesse, capitaneada por Amauri Mascaro do Nascimento, parte da idealização de que o poder se justificaria na necessidade de garantir os interesses do empregador em controlar, organizar e disciplinar o trabalho das pessoas que remunera.455

A teoria, entretanto, descamba num certo subjetivismo acerca de definição do que poderia ser considerado como “interesses do empregador”, além de deslocar a discussão do plano tradicional direitos x obrigações e poderes x deveres para o plano dos interesses, quando, em verdade, sabe-se que o Direito não consegue tutelar toda ordem de interesses das pessoas.

Restaria complicado definir quais interesses do empregador poderiam realmente ser defendidos e garantidos pelo exercício do poder empregatício, eis que, não é qualquer interesse empresarial que deve prevalecer sobre os interesses obreiros. A discussão adicional sobre os interesses considerados legítimos para fundamentar o poder empregatício retira toda a cientificidade de tal posição teórica.

Outra teoria que buscou dar fundamento ao poder empregatício foi a da delegação de poder público. Segundo esta tese “[...] o poder disciplinar teria título e fundamentação jurídicos em uma delegação do poder público”.456 Todavia, a concepção falha pelo unilateralismo. É que continua, como suas antecessoras, não dando espaço “[...] à emergência e afirmação da vontade obreira no interior da relação de poder empregatícia”.457

Ademais, se é uma delegação de poder estatal que fundamenta o poder empregatício, por quanto tempo teria sido conferida? Indefinidamente? Seria possível alguma transferência, indefinida, de exercício de poder público a particular?

Aquele que intenta se tornar empregador deveria, então, protocolizar requerimento junto ao Estado, objetivando dita delegação? A tese, além de pecar pela unilateralidade não justifica o poder do empregador.

A teoria que prevalece é a do contrato. Para ela o fundamento do poder do empregador é a relação contratual de emprego, através da qual o empregado se submete espontaneamente ao empregador acatando seus comandos.458 É que “[...] o pacto de vontades que dá origem à

455 _{NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit, p. 225} 456 _{DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit, p. 608} 457 _{Ibid, p. 608}

relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres integrantes de ambas as partes, em que se integra o poder empresarial interno”.459

Esse pacto de vontades (contrato de trabalho) apresenta traço singular que o distingue dos contratos de direito civil, eis que é comum, na relação de emprego, a presença marcante, dentre outros mecanismos, da negociação coletiva, trazendo, com isso, participação da vontade coletiva obreira, o que torna democrático o exercício do poder em tal relação de trabalho.460