o
A assinatura de ambas as partes seria um elemento essencial para a forma do contrato-promessa bivinculante e um requisito formal de validade da vinculação. O contrato seria totalmente nulo, por não revestir a forma legalmente prescrita.•
Teoria da conversão [art. 293º]:o
Defendida por: ANTUNES VARELA e, revista a sua posição supra,GALVÃO TELLES.
o
Deve permitir-se o aproveitamento do negócio jurídico através da conversão, já que o contrato-promessa bivinculante a que falte uma das assinaturas se apresenta como totalmente nulo. Não cabendo qualquer aproveitamento parcial do contrato, deve o mesmo ser transformado num negócio de tipo ou de conteúdo diferente.o
Críticas: a manutenção do sinal, constituído com frequência nos contratos-promessa, não é salvaguardada, em face da nulidade total do contrato [art. 442º] – MENEZES LEITÃO.•
Teoria da redução [art. 292º]:o
Se a lei só exige a assinatura para a declaração negocial do contraente que se vincula à promessa, a nulidade por falta de forma será parcial se apenas um dos contraentes não assinar o contrato. Este é o regime que melhor tutela os interesses do contraente vinculado, para além de salvaguardar a constituição do sinal [a invalidade é meramente parcial, “salvando-se” a datio pecuniae].o
Críticas: MENEZES LEITÃO defende que a natureza sinalagmática docontrato-promessa “bilateral” é radicalmente diferente da natureza do contrato-promessa “unilateral”, não cabendo qualquer aproveitamento parcial do mesmo. Esta crítica não colhe, se, como coerentemente sustentamos, concluirmos pela natureza sinalagmática de ambas as modalidades de contrato-promessa. Recorde-se o entendimento de MENEZES CORDEIRO que temos vindo a defender: o contrato-promessa unilateral, assim apelidado pelo art. 411º, é um contrato sinalagmático, já que implica prestações correlativas [as declarações de ambas as partes], ainda que monovinculante.
MENEZES CORDEIRO adopta uma posição conciliadora: dada a diferente natureza dos
dois tipos de contrato-promessa [diferença essa não baseada na natureza sinalagmática de um em detrimento de outro, mas sim no número de partes que se vincula à celebração do contrato definitivo], a situação só poderia ser de invalidade total, pelo que apenas a conversão poderia salvar o negócio jurídico. Todavia, a redução pode, em concreto, salvaguardar melhor os interesses do contraente vinculado. Nestes termos, propugna a aplicação conjunta dos dois preceitos em causa [arts. 292º e 293º] aliados à boa fé na integração de lacunas das declarações negociais [art. 239º], em ordem a encontrar a solução mais justa para o caso concreto.
Não podemos deixar de concordar com esta solução.
Um assento do STJ datado de 1989 [numa altura em que os assentos eram fonte de direito, art. 2º] pretendeu solucionar a querela doutrinária em questão, determinando que:
O contrato é nulo mas pode considerar-se válido como contrato-promessa monovinculante, desde que essa tivesse sido a vontade das partes.
MENEZES LEITÃO e MENEZES CORDEIRO consideraram a formulação “manifestamente
infeliz”, já que apenas afastaria a teoria da transmutação automática, reabrindo a discussão relativamente às três teorias que sobejavam:
•
MENEZES LEITÃO, ALMEIDA COSTA e jurisprudência maioritária: o assentoadoptou a teoria da redução.
•
GALVÃO TELLES e ANTUNES VARELA: o assento adoptou a teoria daconversão.
•
CALVÃO DA SILVA: o assento seria inconstitucional.Em conclusão, a questão está longe de pacificada e é passível de inúmeras interpretações, de entre as quais optamos pela solução de MENEZES CORDEIRO.
§4: EDIFÍCIO OU FRACÇÃO AUTÓNOMA. Como supra indiciámos, o contrato-promessa
que respeite à constituição ou transmissão de direito real sobre edifício ou fracção autónoma deve ser celebrado mediante documento particular com reconhecimento presencial da assinatura e de certificação, pelo notário, da existência de licença de utilização ou construção [art. 410º-3].
Está patente, neste âmbito, a distinção entre forma [art. 410º-2], através da qual se revela a vontade negocial, e formalidades [art. 410º-3]. As formalidades exigidas no nº 3 do mesmo artigo, das quais depende a validade plena do negócio jurídico, justificam-se para evitar a celebração de contratos-promessa em casos de construção clandestina, sob pena de invalidade. Essa invalidade só poderá ser invocada pelo promitente adquirente, a menos que seja provocada por sua culpa exclusiva: trata-se, enfim, de uma invalidade mista.
• Não pode ser invocada por terceiros
• Não pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal
• Pode ser invocada a todo o tempo pelo promitente adquirente
• Pode ser sanável mediante posterior obtenção da licença, com reconhecimento presencial das assinaturas
§1: NOÇÃO. Ao contrato-promessa poderá ser atribuída eficácia real, verificados os
seguintes pressupostos [art. 413º]:
• Promessa respeitante a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo
• Mediante declaração expressa das partes
• Registo da promessa
• Forma mais solene:
o Bens móveis sujeitos a registo: documento particular com reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas [contrato-promessa monovinculante ou bivinculante com eficácia real].
o Bens imóveis: escritura pública.
§2: EFEITOS. Caso seja atribuída, pelas partes, eficácia real ao contrato-promessa, o
direito à celebração do contrato definitivo prevalecerá sobre todos os direitos reais que não tenham registo anterior ao registo da promessa com eficácia real.
§3: NATUREZA JURÍDICA. Pergunta-se qual a natureza jurídica do direito do
beneficiário do contrato-promessa com eficácia real:
•
Para GALVÃO TELLES, OLIVEIRA ASCENSÃO e MENEZES CORDEIRO: trata-se de um verdadeiro direito real de aquisição.•
Para ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, PIRES DE LIMA e HENRIQUEMESQUITA: trata-se de um direito de crédito, sujeito embora a um regime
especial de oponibilidade a terceiros.
§4: CUMPRIMENTO DA PROMESSA COM EFICÁCIA REAL. A lei é omissa quanto à forma
de obtenção do cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, maxime tendo havido uma alienação do bem imóvel ou móvel sujeito a registo a terceiros, pelo que a doutrina procurou dar resposta a esta questão:
•
ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA: instauração de uma acção de execuçãorestituição da coisa, proposta contra o terceiro, por se tratar de uma venda de bens alheios, nula [art. 892º].
o
MENEZES LEITÃO: a execução específica contra o obrigado não fazsentido, uma vez que já não é o proprietário do bem, e não há aqui qualquer venda de bens alheios, uma vez que o obrigado era o verdadeiro proprietário aquando da venda do bem a terceiro.
•
DIAS MARQUES: instauração de uma acção de execução específica contra oterceiro.
•
OLIVEIRA ASCENSÃO: instauração de uma acção de execução específicasimultaneamente contra o terceiro e o obrigado.
o
MENEZES LEITÃO: não pode ser instaurada uma acção de execuçãoespecífica contra o terceiro na medida em que falta o pressuposto essencial de o terceiro estar obrigado, para com o beneficiário da promessa, a celebrar um contrato definitivo.
•
MENEZES CORDEIRO: instauração de uma acção de reivindicação adaptadacontra o terceiro [art. 1315º].
o
MENEZES LEITÃO: a acção de reivindicação não tem naturezaconstitutiva, ao invés do exercício da eficácia real [aquisição potestativa de um direito real], mas apenas de mera apreciação – reconhecimento de um direito real e consequente restituição da coisa que é seu objecto [art. 1311º].
Face às críticas endereçadas por MENEZES LEITÃO a cada uma das propostas doutrinárias, o autor propõe a instauração de uma acção declarativa constitutiva, eventualmente cumulável com um pedido de restituição, em litisconsórcio necessário contra o promitente faltoso e o terceiro adquirente.
Incumprimento do Contrato-Promessa
• Responsabilidade obrigacional [arts. 798º ss]
• Execução específica [art. 830º]
•
Sinal ou outra indemnização pré-convencionada [art. 442º]• Aumento do valor da coisa ou do direito [art. 442º-2, 2ª parte]
•
Direito de retenção [art. 755º f]Cada um destes meios que fazem valer a posição do promitente fiel serão estudados infra com maior detalhe.
Responsabilidade Obrigacional
§1: REMISSÃO. Estando em causa a violação de deveres específicos, a culpa do
promitente faltoso presume-se nos termos do art. 799º, aplicando-se os arts. 798º ss.
Só existe responsabilidade obrigacional nos casos de incumprimento definitivo [e não apenas de mora, art. 808º], pelo que se remete o estudo deste instituto para o âmbito do incumprimento das obrigações, infra.
Execução Específica
§1: NOÇÃO. Visto que no contrato-promessa os promitentes se vinculam a uma
prestação de facto jurídico, incoercível, o devedor não pode ser coagido pela força a emitir a declaração negocial a que se obrigara, que conduziria à celebração do contrato-prometido.
Todavia, a lei admite a execução específica dessa obrigação: o devedor é substituído no cumprimento, obtendo o credor a satisfação do seu direito pela via judicial.
Por outras palavras, a execução específica consiste na emissão, pelo tribunal, de uma sentença que produza os mesmos efeitos jurídicos da declaração negocial em falta, constituindo-se, assim, o contrato definitivo [art. 830º-1].
Com efeito, dispõe o art. 830º-1:
•
O não cumprimento da promessa atribui à outra parte, na falta de convenção em contrário o direito a recorrer à execução específica, conforme definida supra [nº 1].o
O “não cumprimento” da promessa deve ser entendido em sentido lato, uma vez que é suficiente, para operar a execução específica, a simples mora.o
A execução específica deixa de ser possível em caso de impossibilidade definitiva de cumprimento [vg alienação do bem prometido a um terceiro, caso em que a sentença judicial produziria os efeitos de uma venda de bens alheios, art. 892º]. Ainda que a acção de execução específica tenha sido registada antes do registo da venda do bem a terceiro, deve entender-se que o direito de crédito do promitente fiel não prevalece sobre o direito do terceiro adquirente [MENEZES CORDEIRO], uma vez que esse entendimento equivaleria à atribuição de eficácia real a todos os contratos- promessa, derrogando-se o regime do art. 413º. A favor da prevalência do [mero] direito de crédito do promitente fiel sobre o direito real do terceiro, pronunciaram-se GALVÃO TELLES, OLIVEIRAASCENSÃO e, mais recentemente, PAULA COSTA E SILVA.
§2: LIMITES À EXECUÇÃO ESPECÍFICA. Há casos em que a execução específica do
contrato-promessa não é possível:
•
Havendo convenção em contrário [art. 830º-1 e 2]:o
A possibilidade de execução específica da obrigação de contratar não é um regime imperativo, uma vez que pode ser derrogado.o
Presume-se convenção em contrário caso as partes estipulem sinal ou outra penalização para o incumprimento da promessa, maxime cláusula penal [nº 2] – presunção ilidível, nos termos gerais [art. 350º- 2], de que as partes queriam uma “indemnização”, e não a emissão da declaração omitida.•
Quando a execução específica seja incompatível com a natureza da obrigação assumida:o A natureza do contrato-promessa não se apresenta como compatível com a sua constituição por sentença judicial nos seguintes casos [nº1, 2ª parte]:
Contrato-promessa relativo a contrato real quoad constitutionem [penhor de coisas, mútuo, comodato e depósito], já que se exige a tradição da coisa, de forma espontânea, para se poder operar a constituição do contrato definitivo: sem coacção para tal, pelo tribunal. Contrato-promessa de contrato de trabalho [carácter pessoal da prestação de trabalho].
Contrato-promessa que verse sobre convenções antenupciais, no âmbito do Direito da Família.
Não sendo possível a execução específica, o incumprimento do contrato-promessa pode apenas gerar indemnização por responsabilidade contratual [arts. 798º ss], nos termos gerais.
§3: HIPOTECA. Quando se trate de execução específica de contrato-promessa relativo
à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício ou fracção autónoma dele:
•
Essa execução específica é imperativa: o direito à execução específica não poderá ser afastado pelas partes [nº 3 e 410º-3] e a estipulação de sinal ou de cláusula penal não presume o afastamento da execução específica, neste caso [vs nº 2].•
Se o bem prometido estiver livre de ónus ou encargos, mas encontrar-se hipotecado, na acção de execução específica pode ser simultaneamente pedida a condenação do promitente faltoso na quantia necessária para expurgar a hipoteca [nº 4 e 721º]: protege-se a posição do promitente- comprador, permitindo que adquira um bem desonerado.§4: EXCEPÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO. Diferentemente, se o contrato-promessa
incumprido possibilitar ao obrigado a invocação da excepção de não cumprimento:
•
A acção de execução específica improcede se o promitente fiel não consignar em depósito a sua prestação, no prazo que lhe for fixado pelo tribunal [nº 5 e 428º] – ónus do promitente fiel que tutela o promitente faltoso.•
A excepção de não cumprimento do contrato é de parca aplicação prática [veja-se o caso do dealer de droga que exige a entrega da mala com a quantia devida, no preciso momento em que entregar a mala com a “mercadoria”, vg].Sinal
§1: NOÇÃO. Em sede de contrato-promessa, o sinal assume uma função
preponderante, já que o seu regime suscita inúmeros problemas dogmáticos quanto à matéria que ora estudamos.
Por sinal [art. 442º] entende-se a cláusula acessória dos contratos onerosos mediante a qual uma das partes entrega à outra, por ocasião da celebração do contrato, determinada coisa fungível.
§2: REGIME GERAL. Esta cláusula acessória tem uma utilidade prática inquestionável,
uma vez que fixa as consequências do incumprimento do contrato oneroso na qual é aposta:
•
Se a parte que constituiu/entregou o sinal deixou de cumprir a sua obrigação, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue [art. 442º-2, 1ª parte], ou se a impossibilidade for imputável a essa parte.•
Se o incumprimento partir de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver em dobro [art. 442º-2, 1ª parte], ou se a impossibilidade for imputável a essa parte.•
Se não houver qualquer incumprimento de nenhuma das partes, e o contrato for integralmente cumprido enquanto tal, a coisa entregue como sinal será imputada na prestação devida, se tiver a mesma natureza da obrigação assumida [tratando-se se uma quantia monetária, será subtraída ao montante devido como preço, vg] ou restituída em singelo, se essa imputação não for possível [art. 442º-1], sob pena de enriquecimento sem causa de quem recebera o sinal [art. 473º-1] – facto não imputável a nenhuma das partes.•
Se houver impossibilidade imputável a ambas as partes, os direitos recíprocos a indemnização extinguem-se por compensação [art. 847º], subsistindo o dever de restituir o sinal em singelo.Este regime [art. 442º-1 e 2, 1ª parte] aplica-se a qualquer contrato oneroso no qual as partes estipulem sinal: face a estes traços gerais, MENEZES LEITÃO classifica o sinal enquanto uma datio rei com função confirmatória-penal, que se aproxima da cláusula penal [art. 810º - embora não consista no pagamento a posteriori de uma quantia pecuniária, como na cláusula penal] e pressupõe a entrega prévia de uma coisa fungível [contrato real quoad constitutionem e quoad effectum].
Ainda assim, a realização de uma datio rei por uma das partes aquando da celebração do contrato não presume, nos termos gerais, a constituição de sinal [art. 440º]: a datio rei é vista como uma antecipação do cumprimento da obrigação, e não como a constituição de sinal, salvo estipulação expressa das partes.
§3: O SINAL NO CONTRATO-PROMESSA. A redacção do art. 442º não é clara quanto à
divisão do mesmo. Todavia, doutrinariamente estabeleceu-se que os nº 2, 2ª parte, nº 3 e nº 4 se aplicam exclusivamente aos casos de sinal em contrato-promessa.
Em sede de contrato-promessa, diferentemente do que supra §2 foi enunciado, a datio rei nunca se poderia qualificar como antecipação do cumprimento da prestação, uma vez que o contrato-promessa apenas institui obrigações de prestação de facto jurídico [a
emissão da declaração de celebração do contrato definitivo]. Coerentemente, presume-se que todas as quantias em dinheiro [datio pecuniae] entregues nesta sede, pelo promitente- comprador ao promitente-vendedor, foram pagas a título de sinal [art. 441º]. Compreende-se: a obrigação de pagamento do preço só surge com o contrato definitivo.
Esta presunção é ilidível nos termos gerais [art. 350º-2], valendo a quantia, nesse caso, como antecipação do cumprimento de uma obrigação futura, a imputar na prestação devida. Se a obrigação não se chegar a constituir, a quantia deve ser restituída em singelo, sob pena de enriquecimento sem causa de quem a haja recebido [art. 473º-2, condictio ob causam finitam].
Cumpre analisar detalhadamente o regime do sinal relativamente ao contrato- promessa.
§4: DIREITO AO AUMENTO DO VALOR DA COISA/DIREITO. Segundo o art. 442º-2, 2ª
parte, no caso de incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador que haja recebido a coisa a que se refere o contrato prometido mediante tradição, tem o direito de:
•
Exigir o valor da coisa ou do direito [determinado de forma objectiva à data do não cumprimento da promessa],•
Com dedução do preço convencionado,•
Para além da restituição do sinal,•
E da parte do preço que já tenha pago.Esta faculdade consiste numa alternativa, do promitente-adquirente, às regras gerais do incumprimento do contrato oneroso com sinal: restituição do sinal em dobro [nº 2, 1ª parte] e restituição dos valores já pagos como antecipação do preço. O promitente- adquirente não pode, por isso, recorrer aos outros mecanismos de defesa perante o incumprimento do contrato-promessa.
A razão histórica da opção pelo aumento do valor da coisa/direito é compreensível face à conjuntura de inflação e especulação imobiliária que marcou a década de 80: desvalorização das quantias em dinheiro e correlativa valorização dos bens imóveis. A demora na execução do contrato-promessa [na celebração do contrato definitivo, enfim], maxime
tratando-se de contrato-promessa de celebração do contrato definitivo de compra e venda de bem imóvel, sujeito a escritura pública e a outras formalidades, levava a que deixasse de haver uma correspondência económica entre o preço estipulado para o contrato definitivo e o valor actual da coisa prometida. Essa diferença compensava o incumprimento do contrato- promessa, restituindo-se “somente” o sinal em dobro.
Hoje o promitente-adquirente pode exigir o montante correspondente à valorização obtida pela coisa entre o momento da celebração do contrato-promessa e o momento do incumprimento do mesmo, acrescido da restituição do sinal em singelo e da parte do preço que haja pago.
Numa fórmula simples, sintetizaríamos:
Quantia recebida pelo promitente-adquirente = valor actual da coisa – preço convencionado + sinal em singelo + parte do preço já paga.
Em suma, o legislador pretendeu, com as alterações legislativas, desincentivar os incumprimentos do contrato-promessa. Sublinhe-se que não há enriquecimento sem causa proprio sensu do promitente faltoso, uma vez que, à data da alienação da coisa a terceiros, ele era ainda o verdadeiro e único titular do direito de propriedade, ainda que a ratio legis do preceito seja reconduzida a esse instituto, por MENEZES LEITÃO, e não ao ressarcimento dos danos. Está em causa, tão-só, uma forma de obstar às vantagens auferidas pela não execução do contrato-promessa.
A tradição da coisa objecto do contrato definitivo constitutivo ou translativo de um direito real, é um pressuposto essencial para operar esta opção do promitente-comprador, uma vez que a celebração do contrato definitivo seria uma mera formalização de uma situação de facto, já consolidada: o uso e fruição da coisa em causa, desde a celebração do contrato-promessa.
Por outro lado, a exigência do aumento do valor da coisa/direito pressupõe ter sido constituído sinal, uma vez que a tradição sem sinal seria um acto de mera tolerância [MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITÃO]. Contra este entendimento, pronunciou-se GALVÃO
TELLES. Com efeito, o disposto no art. 442º-2, 2ª parte consiste numa disposição excepcional,
prévia. Se, diferentemente, não tivesse havido qualquer estipulação de sinal, o promitente- comprador:
• Receberia uma indemnização pré-convencionada, se fosse o caso.
• Poderia exigir uma indemnização pelos prejuízos causados com o incumprimento, nos termos gerais [arts. 798º ss].
• Poderia exigir a execução específica do contrato [art. 830º-1].
Com recurso a qualquer um destes meios, o promitente fiel obteria eficazmente a reintegração da sua esfera jurídica com o dano resultante do incumprimento, pelo que seria desnecessária a opção do aumento do valor da coisa/direito, segundo MENEZES LEITÃO.
§5: SINAL E EXECUÇÃO ESPECÍFICA. No art. 442º-3, 1ª parte, também exclusivamente
aplicável aos casos de constituição de sinal em contrato-promessa, temos que em qualquer dos casos [perda do sinal/restituição do sinal em dobro ou direito ao aumento do valor da coisa/direito], o promitente fiel pode, em alternativa, requerer a execução específica do contrato, nos termos do art. 830º. Cumpre apreciar:
A redacção é infeliz, uma vez que dir-se-ia que o promitente fiel teria sempre a possibilidade de optar pela execução específica, em alternativa ao sinal. Não é assim: havendo sinal, presume-se que as partes efectuaram uma estipulação contrária à execução específica [recorde-se o teor do art. 830º-2, supra explicitado]. A execução específica só pode funcionar em alternativa às soluções “perda do sinal/restituição do sinal em dobro ou direito ao aumento do valor da coisa/direito” se as partes ilidirem essa presunção, ou se se tratar de um caso de execução específica imperativa [art. 830º-3].