1.3 A discussão brasileira sobre a existência de uma teoria geral do
1.3.1 Teoria geral do Processo
1.3.1.3 Hermínio Alberto Marques Porto
O Professor Hermínio Alberto Marques Porto se fez discípulo do Professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida, do qual sempre expressou admiração e respeito, e do Professor José Frederico Marques, o principal expoente da teoria geral do Processo no Brasil, que o convidou para lecionar na Faculdade Paulista de Direito, onde em 1971, mediante concurso, defendeu a tese Decisão de
pronúncia perante a Banca Examinadora integrada pelos Professores José Frederico Marques, Manoel Pedro Pimentel, Noé Azevedo, Paulo José da Costa Júnior e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior.
Com isso, conquistou o mais alto posto da carreira docente em nossa Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, ao tornar-se Catedrático em Direito Judiciário Penal.
187 Idem, ibidem, p. 16.
Sobre a problemática, Hermínio Alberto Marques Porto considera o fundamento do direito de agir postulado perante o Poder Judiciário, tanto na esfera penal, como na civil, de idêntica natureza jurídica.189
Segundo o autor, trata-se de mera divisão em razão da matéria (civil ou penal). Ampara o seu posicionamento em José Antônio Pimenta Bueno. Ressalta Hermínio Alberto Marques Porto, em sala de aula,190 a unidade processual, mantendo-se fiel ao pensamento de José Frederico Marques.191
Considera diversa apenas “a fundamentação jurídico-constitucional”, pois esse direito de agir, em relação à jurisdição na ação civil, é um direito que pertence aos particulares para obter do órgão estatal a prestação jurisdicional. Em âmbito penal, como direito de acesso à justiça penal, pertence ao Estado.192
Neste caso, Hermínio Alberto Marques Porto identifica a autolimitação estatal, que age por meio de órgão com atribuição própria (Ministério Público) “perante o poder judiciário para pleitear o reconhecimento do direito de punir”, em decorrência da fundamentação constitucional da ação penal pública.193
Visualiza o autor a “essência da Jurisdição centrada na atividade estatal de tutela de direitos,” direcionada ao ordenamento jurídico e ao particular em âmbito penal e civil.194
Seguindo a tendência moderna do Direito Processual Penal, constata Hermínio Alberto Marques Porto a “fundamentação constitucional das normas de Direito Processual Penal”. Com isso, a “atividade jurisdicional expressa, em
189 Hermínio Alberto Marques Porto, Júri: Procedimentos e aspectos do julgamento Questionário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 12.
190 Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Programa de Estudos Pós- Graduados em Direito, Área de concentração Direito das Relações Sociais, Sub-área de Direito Processual Penal, na regência da Disciplina Fundamentos e Efetividade do Processo Penal em
face dos Princípios e Regramentos Constitucionais, 1º/2009.
191 Professor Hermínio Alberto Marques Porto informa que influenciou diretamente o pensamento de José Frederico Marques o estudo de James Goldschmidt sobre a Teoria geral do processo. 192 Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, cit., p. 12.
193 Idem, ibidem. 194 Ibidem, p. 13.
relação a princípios constitucionais que são sua fonte, forma de atividade do Estado com sentido de complementar a tutela a que ele enumera e garante”.195
Conclui Hermínio Alberto Marques Porto, no sentido de conceber o Direito
Processual Penal como Constitucional, com as seguintes palavras:
Diversificadas, pois, as formas de proteção a interesses – pela atividade legislativo-constitucional e pela atividade jurisdicional; a fonte da tutela imediata é encontrada na norma legislativa e constitucional ao oferecer os princípios para a tarefa do legislador processual. São encontradas, por isso, no cerne de normas de processo penal, inspirações vindas de mandamentos constitucionais e esta presença inspiradora mostra a superação de um sentido meramente instrumental nas normas processuais.196
1.3.1.4 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco
Na obra intitulada como Teoria geral do processo, Antonio Carlos Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco procuram traçar as linhas fundamentais da referida teoria.197
Com isso, concebem o Direito Processual, baseado em disposições constitucionais e infraconstitucionais, como criador e regulador do exercício dos “remédios jurídicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurídico, em todos os seus ramos, com o objetivo precípuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando a fazendo justiça em casos concretos.”198
195 Ibidem, p. 13-14. Sobre o tema, vide ainda: Hermínio Alberto Marques Porto; Roberto Ferreira da Silva, A fundamentação constitucional das normas processuais penais: bases fundamentais para um processo penal democrático e eficiente. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. Coord. Marco Antonio Marques da Silva; Jorge Miranda, 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 196 Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, cit., p. 14-15
197 Antonio Carlos Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral
do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 198 Idem, ibidem, p. 47.
Baseiam-se na unidade da jurisdição como “expressão do poder estatal igualmente uno”, por conseguinte, “uno também é o direito processual, como sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição.”199
Observam na estruturação da teoria geral do processo, que o Direito
Processual, visto como “um todo”, decorre das normas constitucionais, postas como “grandes princípios e garantias constitucionais” relacionadas ao processo.
Destaca-se a colocação de que “a grande bifurcação entre processo civil e processo penal corresponde apenas a exigências pragmáticas relacionadas com o tipo de normas jurídico-substanciais a atuar”. A embasar essa afirmação ressaltam a existência de “regulamentação unitária do Direito Processual Civil com o Direito Processual Penal, em um só Código (Codex iuris canonici, de 1917; Código Processual sueco de 1942; Código do Panamá e Código de Honduras).”
No ordenamento pátrio, apontam como expressão da teoria geral do processo as disposições constitucionais sobre a competência legislativa concorrente entre a União e os Estados,200 que se referem “ao direito processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal”.201
Em decorrência disso, identificam os principais conceitos processuais como comuns aos Direitos Processual Penal e Processual Civil, “como os de jurisdição, ação, defesa e processo”, “autorizando assim a elaboração científica de uma teoria geral do processo”.
199 Ibidem, p. 48.
200 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; (...).”
201 Antonio Carlos Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral
Coligam “igual medida, em ambos os campos do direito processual” nos significados de “coisa julgada, recurso, preclusão, competência, bem como nos princípios do contraditório, do juiz natural, do duplo grau de jurisdição”.202
Como prova inequívoca da unidade funcional do processo apontam a “recíproca interferência entre jurisdição civil e jurisdição penal”, sob o argumento da economia processual para impedir a duplicação de demandas para alcançar fim idêntico e da necessidade de evitar decisões contraditórias sobre os mesmos fatos.203
Ressalvam, que tudo isso não implica na “falsa idéia da identidade de seus ramos distintos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será civil ou penal”.204
Os autores diferem o processo penal do civil nos seguintes termos: “Processo penal é aquele que apresenta, em um dos seus pólos contrastantes, uma pretensão punitiva do Estado.” O processo civil se configura como aquele que “não é penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados não só pelo direito privado, como também pelo direito constitucional, administrativo, tributário, trabalhista, etc.”205
Convém observar que os autores reconhecem que disciplinam os referidos processos, respectivamente, o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil, “cujas normas espelham as características próprias dos interesses envolvidos no litígio civil e na controvérsia penal.”206
Assim, traçam os princípios gerais do Direito Processual,207 os regramentos sobre a jurisdição, ação e processo, bem como estudos sobre a
202 Idem, ibidem. 203 Ibidem, p. 48-49. 204 Ibidem, p. 49. 205 Idem, ibidem. 206 Ibidem.
207 Estruturados na seguinte ordem: Imparcialidade do juiz; igualdade; contraditório e ampla defesa; ação – processos inquisitivo e acusatório; disponibilidade e indisponibilidade; dispositivo e livre apreciação das provas – verdade formal e real; impulso oficial; oralidade; persuasão racional
norma processual, a evolução histórica da disciplina, a organização judiciária, a competência, etc., com aplicação comum ao processo penal e ao processo civil.
Sobre o ponto principal de divergência entre as teorias contrapostas, afirmam os autores que “a existência da lide é uma característica constante na atividade jurisdicional”.208 Assim, quando a jurisdição for acionada por uma das partes, deve solucionar conflitos decorrentes de
pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal, é a existência do conflito de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma solução; e é precisamente a contraposição dos interesses em conflito que exige a substituição dos sujeitos em conflito pelo Estado.209
Os autores transportam ao processo penal o dogma posto acima decorrente do processo civil nos seguintes termos:
Quando se trata de lide envolvendo o Estado-administração, o Estado-juiz substitui com atividades suas as atividades dos sujeitos da lide – inclusive a do administrador. Essa idéia também encontra aplicação no processo penal. Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por setores significativos da doutrina) dirá que ela se estabelece entre a pretensão punitiva e o direito à liberdade; no curso do processo penal pode vir a cessar a situação litigiosa, como quando o órgão da acusação pede absolvição ou recorre em benefício do acusado – mas o processo penal continua até a decisão judicial, embora lide não exista mais.210
Porém, fazem um pequeno ajuste ao admitirem que “em vez de ‘lide penal’ é preferível falar em controvérsia penal”.211
do juiz; motivação das decisões judiciais; publicidade; lealdade processual; economia e instrumentalidade das formas; duplo grau de jurisdição.
208 Antonio Carlos Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral
do processo, cit., p. 134. 209 Idem, ibidem.
210 Ibidem. 211 Ibidem.
1.3.1.5 Afrânio Silva Jardim
Afrânio Silva Jardim segue a idéia Carneluttiana de lide pautada no conflito de interesses qualificado pela pretensão de determinado sujeito e pela resistência de interesse alheio. Entretanto, não considera a lide essencial ao processo, pois “casos há em que o conflito de interesses não se faz presente e a existência do processo é indiscutível, até mesmo para declarar esta circunstância.”212
Para explicar esse posicionamento o autor se baseia na possibilidade de julgamento do mérito no processo civil quando o réu citado reconhece a procedência do pedido do autor. Nesta hipótese o processo existiu, “mesmo sem conflito de interesses”. “No processo penal, o réu pode confessar integralmente os fatos que lhe são imputados na denúncia ou queixa e manifestar inequívoco desejo de submeter-se à pena máxima prevista na norma penal incriminadora.”213
O autor também destaca a inexistência de lide ou conflito de interesses no processo de execução civil ou penal, onde existe apenas sujeição do réu. Somente com a oposição de embargos no processo civil ou na instauração de incidentes de execução no processo penal estará diante de um “processo de conhecimento, de forma incidental.”214
Afrânio Silva Jardim chama a atenção ainda para as denominadas ações constitutivas necessárias, como ocorre com a ação de anulação de casamento, a revisão criminal, a reabilitação e algumas hipóteses de habeas corpus onde “autor e réu podem estar integralmente de acordo”. “A toda evidência, nestas hipóteses, há processo e atividade jurisdicional própria. Portanto, processo sem conflito de interesses ou lide.”215
212 Afrânio Silva Jardim, Reflexão teórica sobre o processo penal. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 22.
213 Idem, ibidem. 214 Ibidem, p. 22-23. 215 Ibidem, p. 23.
Convém destacar integralmente as palavras conclusivas de Afrânio Silva jardim sobre a extensão do conceito de lide:
Não obstante, fecham-se os olhos para esta realidade jurídica. Prefere-se tentar ampliar o conceito de lide, não mais se exigindo resistência à pretensão do autor. Para a existência da lide, seria suficiente que a pretensão se apresentasse como insatisfeita. Ora, pelo simples fato de haver uma pretensão insatisfeita não se pode afirmar a ocorrência de um real conflito de interesses. Em sendo este, por definição, essencial ao conceito de lide, cai-se numa incoerência incontornável: lide é conflito de interesses, mas também seria pretensão insatisfeita (onde não há conflito necessariamente).
Assim, de duas uma: ou se reformula coerentemente o conceito de lide, ampliando-o, de forma a abranger situações onde não exista o conflito (e o novo conceito passaria a ser inútil), ou trabalha-se com ele até onde seja logicamente possível, desistindo-se da obstinação de sistematizar toda a teoria da jurisdição e do processo à luz do litígio.216
Assim, Afrânio Silva Jardim adota uma posição intermediária sobre a existência de lide no processo penal, no sentido de haver ou não, “dependendo sempre da reação do réu frente à pretensão do autor, tanto na ação condenatória, quanto nas ações penais não condenatórias”.
Todavia, Afrânio Silva Jardim considera a “pretensão como categoria essencial ao processo penal”.217 Explica o autor que a pretensão do autor
deduzida em juízo, “exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir ou imputação”, torna o processo indispensável.
216 Ibidem.