O administrador único tem uma remuneração de 5% dos lucros de exercício da sociedade. O contrato de sociedade é omisso sobre este ponto. João, accionista, pretende saber se esta situação é legal e se pode aumentar essa percentagem para 8%. Na AG (anual) de uma sociedade anónima, foi deliberado conceder aos membros do conselho de administração uma remuneração que consiste no direito a receber 10% do volume de facturação anual da sociedade ou 10% dos lucros do exercício, consoante o valor mais elevado. Quidjuris?
A partir de 2006, no silencio do contrato, os administradores e outros memebros são remunerados. Quem o estabelece? A AG aquando da sua nomeação. Mas podemos estar a falar de uma remuneraçao fixa ou variavel. Com que base e segundo que criterios é que se vai fixar esta variavel? Art. 399º/1 – funções desempemnhadas e situação da sociedade. Nos termos do art. 399º/3 estár-se-ia a abater nos lucros dos sócios ou nas reservas livres. Tem de haver limite estatutário, ou seja uma % máxima dos lucros a distribuir e esta % é calculada sobre os lucros distribuiveis. Quem sofre este encargo da remuneraçao variavel são os sócios e não a sociedade. Quando sao pagos? Basta que os dividendos
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 77 sejam postos à disposiçao dos sócios – depois da deliberaçao de distribuiçao portanto.
A parte variavel pode ser fixada em funçao da factuaraçao e nao do lucro? Sim, pode. Mas o problema é se os administradores podem participar nos lucros ou não, porque isto entra em conflito com os oscios. De resto, esta possibilidade encontra-se na livre disposição da sociedade e da AG, aquando da decisão sobre a remuneração. Sendo por qualquer destas alternativas, isto leva a que haja um incentivo para que a sociedade tenha mais lucros, para que os administradores tambem recebam mais. É preciso é controlar, e para isso servem os orgaos de fiscalização, para que os administradores não alterem os valores para virem a receber mais.
HIPÓTESE PRÁTICA XXIX
O contrato de sociedade da Distrilar- Sociedade de Distribuição de Bens Alimentares, SA contém as seguintes cláusulas:
“ Artigo Décimo
Um. A sociedade é gerida e representada por um conselho de administração executivo composto por cinco a sete membros.
Dois. O conselho de administração poderá delegar a gestão corrente da sociedade numa comissão executiva composta por um mínimo de dois membros.
Artigo Décimo Quarto
Um. O conselho geral e de supervisão é composto por um mínimo de sete membros, três dos quais independentes.
Imagine que os novos accionistas pretendem alterar o modelo de governação societário, optando pelo modelo clássico. Refira quais os órgãos que a sociedade passará a ter e proponha a nova redacção das cláusulas transcritas que deverão ser modificadas e assegure que a nova administração fica com a faculdade de deliberar aumentos de capital por entradas em dinheiro até ao máximo de € 15.000.000,00?
No caso estamos face ao modelo de governação germanico, em que existe o conselho de administração executivo (gestão corrente da sociedade), o conselho geral e de supervisão (natureza mista: órgão de fiscalização e poderes de gestão) e um ROC.
Neste modelo pode existir uma comissão executiva? Acrescentar órgãos é diferente de criar órgãos dentro de um modelo. No modelo clássico, atendendo ao art. 407º, qual a sua função? Pode existir uma delegação da competência para
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 78 actos administrativos (actos delegados) ou cria-se uma comissão executiva (passa a ter a gestão) para tratar de algumas matérias.
No Conselho Executivo são todos executivos. Não é possivel neste modelo existirem administradores não executivos e existir uma comissão executiva. O art. 431º/2 não remete propositamente para o art. 407º, porque o legislador não quis que fosse possivel criar uma comissão executiva. Antes de 2006 o art. 431º/3 remetia para o art. 407º, mas depois alterou-se e já não fazia sentido que remetesse para tal. Não se pode criar a comissão executiva nem ter administradores delegados no conselho executivo. A cláusula seria nula.
Por fim, note-se que atendendo ao ‘’artigo décimo quarto’’ o número tem de se encontrar sempre previsto/fixado no contrato e têm sempre de ser superior ao número do conselho de administração. Neste caso teria de ser 7. Quanto ao número de independentes, atendendo ao art. 434º que remete para o art. 414º/4 que remete para o art. 413º/1 al. a) tem de existir pelo menos um. Só nas sociedades cotadas é que têm de ter a maioria como independentes.
HIPÓTESE PRÁTICA XXX
Do contrato de sociedade por quotas «Vamosávida – Organização de Festas e Eventos, Lda», com o capital social de € 20.000,00, constam as seguintes cláusulas:
“8ª
Um. A sociedade é administrada e gerida por dois ou mais gerentes.
Dois. A gerência poderá deliberar o aumento do capital social por entradas em dinheiro para cem mil euros.
Três: Na falta ou impedimento de um gerente, o respectivo substituto poderá ser designado por cooptação.
Quatro: O desempenho de funções de gerente deverá ser garantido com uma caução de vinte cinco mil euros.
10ª
A gestão da sociedade é controlada por um Conselho Fiscal composto por três membros, devendo um deles ter formação técnica adequada.
13ª
Em caso de litígio ou divergência entre sócios ou membros dos órgãos sociais ou entre uns e outros, ou quaisquer deles com a sociedade, sobre os respectivos direitos e obrigações, bem como sobre a interpretação e aplicação das diversas
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regras deste contrato, será exclusivamente competente, sem recurso a qualquer outra jurisdição, o tribunal arbitral da Câmara de Comércio de Lisboa.
Bernardo, o gerente mais antigo da sociedade, procede à encomenda de uma tenda para festas de valor avultado. Quando a mesma é entregue na sociedade os dois outros gerentes recusam-se a proceder ao pagamento, bem como a receber a tenda. O vendedor da tenda considera-se com o direito ao preço. Quid juris? Refira em que tribunal é que ele deverá propor a acção.
O modelo clássico é constituido por um conselho de administração ou administrador único, por uma AG e por um conselho fiscal ou fiscal único. SOCIEDADES POR QUOTAS: Atendendo ao art. 261º estamos face a um caso de gerência plural em que actuam conjuntamente e pela maioria. A gerência não é um órgão colegial. Nas SQ ou existe uma gerência singular ou uma gerência plural. A votação deste órgão é apurada segundo um critério informal. Isto em relação a matérias para as quais a gerência tenha competência.
Nos termos do art. 246º/1 consagram-se matérias cuja competência é imperativamente da AG, mas no nº2 consagram-se materias que podem ser atribuidas à competencia dos gerentes se houver uma clausula nos estatutos que assim indique. Se não houver cláusula, a competencia pertence à AG.
A matéria para a qual a gerencia pode praticar actos tem de estar munidos de dleiberaçao da AG – quando não se integra no artigo em analise.
Relativamente a matérias da competencia da gerencia, quando existe um só gerente a sociedade fica vinculada, mas quando estamos face a uma gerencia plural é necessario analisar o art. 260º:
É necessário dizer no acto que se está a agir na qualidade de gerente; O acto que o gerente está a praticar tem de se encontrar compreendido
dentro dos poderes que a lei lhe confere (não precisa de estar munido de deliberação da AG).
Deste modo, quando assim seja, os actos praticados de acordo com uma gerência plural, vinculam a sociedade para com terceiros. Isto ainda que haja deliberação dos sócios em sentido contrário. Ou seka, estas posições resultantes, quer da clausula estatutaria, quer do contrato, não impedem que a sociedade fique vinculada.
NOTA: os procuradores tem de ter poderes representativos. Se o procurador agir dentro dos poderes esta vinculado; se não, não está vinculado e estamos face a uma representação sem poderes. Tambem pode agir no ambito dos seus poderes mas com uma finalidade diferente pelo que neste caso estamos face a um abuso de representação.
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 80 Se o gerente praticar actos fora dos poderes de gerencia, ainda que haja clausula estatutaria ou deliberação dos socios o terceiro não pode vir dizer que ignorava a lei. Todos se submetem à lei.
SOCIEDADE ANÓNIMA: Ou o terceiro consulta os estatutos e ve que ha gerencia plural ou a regra é a de que só há um gerente.
Basta que seja só um gerente a praticar o acto? Sim. Mas este gerente vai sofrer sanções internas, nomeadamente justa causa para despedimento e responsabilidade civil para com a sociedade. Isto, no caso de ser um acto compreendido no objecto da sociedade. Sendo um acto praticado que não se encontra compreendido no objecto da sociedade, mas ainda dentro da sua capacidade de gozo, nos termos do art. 460º/2, a sociedade pode ipor o objecto da sociedade se fizer prova do que dispoe esta norma. Se assim for, o negocio é ineficaz para a sociedade porque o gerente agiu sem poderes.
TRIBUNAL: É possivel uma clausula arbitral nos estatutos, uma vez que estamos face a matéria disponivel, ou seja refere-se a litigios internos. Se uma das partes submeter a acção num tribunal judicial estamos face a uma excepção (dilatória) arbitral que conduz à absolvição da instância. Mas sendo um terceiro a intentar a acção num tribunal judicial teria de ser nos tribunais civeis. Os tribunais de comercio são competentes quando esta em causa um direito social, em todos os outros casos são competentes os tribunais civeis.
Nas SA ao conselho de administração cabe a gestão da sociedade. A AG tem competencia residual – art. 373º - sendo que só delibera sobre materia de gestao se o conselho de administração o requerer – art. 406º e 407.
Quando está em causa matéria de gestão tem de haver dleiberação do conselho de administração. Têm de ser cumpridas todas as exigencias requiridas. Não pode haver administradores a praticar actos sem deliberação do conselho de administração. Não se estaria a representar a vontade da sociedade, pois só assim, se formaria a vontade. E quanto a materias de gestao corrente da sociedade? Não é viavel tanta formalidade: os administradores podem praticar sem qualquer deliberação nos termos do art. 408º e 409º, mas tem de (1) indicar que estão a agir enquanto administradores; (2) não se pode opor a terceiros cláusulas estatutárias ou deliberações.
A SA poderá ter um administrador nos termos do art. 290º quando o capital social não exceda 200 mil euros. Quando isso não aconteca ainda que a sociedade tenha 20 administradores, o administrador pode agir. Esta matéria do capital social é de conhecimento obrigatorio para terceiros. A sociedade, nesta caso fica vinculada, desde que o acto se encontre compreendido dentro dos poderes daquele. Se a sociedade tiver um capital social em mais de 200 mil euros o terceiro não sabe quantos administrador é necessário ter. Só sabe que,
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 81 pelo menos, tem de lhe aparecer dois administradores à frente (PROF. PAULO OLAVO DA CUNHA).
REPRESENTANTE E REPRESENTADO: se o representante praticar actos que se insira dentro dos poderes de representação mas se se afastar da finalidade pretendida estamos face a um caso de abuso de representação. Pode acontecer que o administrador pratique actos contigos nestes poderes, mas contrarios ao interesse da sociedade – violação de deveres de lealdade para com a sociedade e deveres de cuidado – pelo que neste caso estamos face ao abuso de representação. O que é que acontece? A lei manda aplicar o regime da representação sem poderes, pelo que se a sociedade não o ratificar, o negócio não a vincula.
DIVERGÊNCIA DOUTRINAL
Havendo concluio de administradores para a prática d eum acto lesivo d o interesse da sociedade e dos sócios o negócio é nulo por violação dos bons costumes. Há dolo conjunto (posição da Escola de Coimbra)
Dominio dos poderes de gestão da sociedade. Não há deliberação ou conselho e devia. Se dois administradores agirem em nome da sociedade esta fica vinculada?
Maioria da doutrina: a sociedade esta vinculada porque a deliberação do conselho nao tem eficacia externa (para com terceiros) e só interna;
Outra parte da doutrina: caso de representação sem poderes, porque a vontade social não se forma validamente. Se o terceiro conhecia ou podia conhecer discute-se se há representação sem poderes ou não.