Três. O capital social poderá ser elevado até dois milhões de euros, por uma ou mais vezes, por deliberação do Conselho de Administração que fixará, nos termos legais, as condições de subscrição, nomeadamente a supressão do direito legal de preferência dos accionistas.”
1. Imagine que a Assembleia Geral da Movitel, S.A. decide suprimir o direito legalde preferência dos accionistas com fundamento “na necessidade imperiosa dediluir a participação de alguns minoritários que constituem uma força debloqueio ao desenvolvimento da Sociedade.”. Poderá Pedro, accionista quevotou contra esta deliberação, reagir contra ela?
Nos termos do art. 85º com o art. 456º, a AG tem competência para deliberar o aumento do capital social. O conselho de administração pode ser autorizado pelos estatutos. Nestes, terá de constar o máximo permitido.
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 72 O aumento de capital vai sempre conduzir a uma alteração do contrato de sociedade. O aumento do capital social tem um efeito perverso para os sócios, porque se houver sócios que não acompanham esse aumento, as participações de alguns sócios tendem a ficar diluidas, desvalorizadas, por isso, faria sentido que fossem os sócios a deliberar essas matérias (AG) – regra geral! Mas pode ser o C. Adm a ter esse poder nos termos do art. 456º e só é preciso que haja uma cláusula estatutária que permite que o conselho de administração delibere a alteração do capital social por entradas em dinheiro, devendo essa clausula fixar logo o valor maximo da alteraçao admitido.
OBJECTIVO o direito de preferencia surge para preservar a posiçao de cada socio dentro da sociedade. É assegurado a cada socio a possibilidade de subscrever o aumento para evitar a diluiçao da sua participaçao. Assim sendo como esta é uma materia que afecta directamente os socios, faz todo o sentido que sejam eles a deliberar a sua alteraçao – art. 87º.
O art. 460º é uma norma imperativa. E isso resulta logo do seu nº1 (se está estipulado que seja o conselho de administração de liberar o aumento, mas para suprimir ou limitar o direito de preferencia, a AG tem de concordar – nº5). O nº1 trata de uma regra geral: tem de ser os proprios socios a deliberar a supressão ou limitação do direito de preferencia, sendo que esta competencia nao pode, simplesmente, ser atribuida ao conselho de administraçao, nem fixada nos estatutos.
O que a lei exige é que perante cada direito de aumento de capital, os socios (em AG) deliberem se é ou nao de admitir. Nos termos do art. 460º/4 exige-se que a deliberaçao seja tomada em separada (primeiro toma-se a do aumento de capital e depois a da limitaçao ou supressao do direito de preferencia, para que o socio nao esteja numa situaçao de tudo ou nada. Nao se pode fazer uma clausula em branco que preveja acabar com o direito de preferencia para sempre. Nao pode haver renunciar em branco dos socios. Se o direito de preferencia for suprimido num aumento de capital, no proximo, o direito volta a renascer e delibera-se outra vez se há-de ser suprido/limitado ou não.
Isto significa que é possivel atribuir competencia ao conselho de administraçao para aumento do capital social, mas a decisao de limitaçao ou supressao do direito de preferencia cabe aos socioe tem de ser deliberada na AG.
Podemos ter varias modalidade de aumento de capital social: um aumento de capital reservado aos socios, em que participem os socios e no remanescente nao subscrito pelos socios podem participar terceiros...
Para que tenhamos um aumento de capital integralmente subscrito por terceiros significa que a sociedade tenha de deliberar. O direito de preferencia legal concreto exercitavel é atribuido aos socios quando a sociedade dleibera um aumento de capital; ja o direito de preferencia
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 73 legal em abstracto faz parte do status quo/da qualidade do socio. A deliberaçao d elimitaçao ou supressao do direito de preferencia ou é tomada no momento da deliberaçao de aumento de capital ou nao pode mais ser tomada e tem sempre que ser votada pelos socios;
É preciso que a limitação, se ocorrer, se fundamente no interesse da sociedade, por isso, nao sao possiveis deliberaçoes que limitem o direito de preferencia com base em interesses alheios ou interesses dos socios – todas essas serao invalidas.
Uma vez deliberado o aumento de capital e não sendo limitado o direito de preferencia, o socio pode subscrever o aumento com uma participaçao proporcial à que ele tem na sociedade e mantem-se as posiçoes relativas na sociedade. Mas pode acontecer que haja socios que não vao ao aumento e, entao, pode acontecer que haja socios que queriram ir ao aumento com uma participaçao superior e pode ainda acontecer, no limite, um só socio subscrever a totalidade do aumento. A medida de participação de cada um depende de saber quantos socios vao ao aumento e quais os pedidos de subscriçao. Este direito de preferencia no aumento de capital é um direito elastico: uma vez subscrito o aumento de capital forma-se um contrato de subscriçai que é o que vai legitimar a sociedade a exigir a realização da obrigaçao e, correspectivamente, o socio fica com o direito de exigir à sociedade as acçoes correspondentes.
Quando a sociedade libera o aumento, o orgao de adminitraçao tem por obrigaçao comunicar aos socios que foi deliberado um aumento de capital e assim os socios ficam a saber que esta aberto o prazo para a subscriçao do aumento de capital – dentro destre prazo, os socios podem fazer o pedido de subscriçao que equivale à aceitaçao da proposta da sociedade, dai que se fala em contrato de subscrição.
O que é que o sócio pode fazer quando existe aumento de capital? i. Pode exercer o direito de preferencia
ii. Pode nao fazer nada e o direito caduca iii. Pode renunciar ao direito de preferencia iv. Pode alienar o direito de preferencia
Nas entradas em especie existe o seguinte problema: para saber se os socios gozam ou nao do direito de preferencia. O argumento literal diz que so ha direito de preferencia para as entradas em dinheiro – art. 458º. De um modo geral, a doutrina diz que são em especie, se as entradas tivessem natureza fungivel faz sentido que continue a existir o direito d epreferencia – onde a lei diz ‘’entradas em dinheiro’’ deveria dizer ‘’bens fungiveis’’. Em que medida é que uma entrada em especie, que consista em bens de naturez aingungivel, nao devera cumprir os requisitos do art. 460º? Se a divisão das participações se vai
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 74 verificar na realidade, a questao é se esse aumento de capital de entradas em especie nao deveria ser fundamentado no interesse da sociedade.
Quando se fala em direito de preferencia, em rigor, significa que o preferente tem direito a realizar um determinado contrato, desde que ofereça as condiçoes iguais à do terceiro, mas neste caso em especial (neste direito de preferencia) do que verdadeiramente se trata é de um direito de subscriçao prioritário relativamente a terceiro. Os socios portanto subscrevem em primeira linha. Assim sendo a clausula dos estatutos é invalida – art. 460º - na medida em que atribui ao conselho de administraçao a competencia para deliberar a repressão ou limitaçao do direito de preferencia. A competencia da ag esta verificada para esta deliberaçao.
Se ha uma minoria que constantemente consegue bloquear as deliberaçoes societárias, resolve-se atraves dos abusos de minorias, para que as deliberaçoes abusivas tanto funcionam para as maiorias como para as minorias – art. 58º/1 al. b)). Mas note-se que tal deliberaçao só sera anulavel se se provar que a deliberaçao nao seria tomada sem os votos do abuso. O interesse social nao tem, obrigatoriamente, que coincidir com o da maioria.
O problema no caso é o do fundamento do aumento do capital social. Aqui a deliberaçao esta ser tomada só com o proposito explicito da diluiçao das participaçoes dos demais. A justificaçao da deliberaçao nao se conformava com o interesse social.
2. Qual o quorume maioria necessários para a votação de um aumento de capital? Existe alguma consequência para o facto de o sócio Ricardo ter votado a favor do aumento de capital com 60% dos seus votos e de se abster com os restantes 40%?
Quanto ao quorum constitutivo seria necessário atender ao art. 383º e este seria de 1/3; quando ao quorum deliberativo atendendo ao art. 386º seria de 2/3 dos votos emitidos. Deste modo, atendendo ao art. 385º/4 consideram-se todos os votos emitidos como nulos.
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HIPÓTESE PRÁTICA XXIV
Numa sociedade por quotas – cujo contrato é composto unicamente por mençõesobrigatórias – foi deliberado um aumento do capital por entradas em dinheiro, mas o sócio Anastácio, não estando em condições de acompanhar o aumento, pretende saber se pode transmitir onerosamente o seu direito de participar no aumento do capital em favor de um consócio.
SQ & SA: o direito de preferencia segue sempre o regime da cessão de quotas (regime legal). Se houver restrições estatutárias aà cessão de quotas, tambem se aplica neste caso.
O direito de preferencia no aumento de capital pode ou não ser alienado? Nas SA não ha limitações, mas nas SQ como são sociedades masi fechadas, o direito de participar visa proteger o sócio, para evitar que a sua participação fique dividida e, por isso, ele tenha interesse em alienar para ver protegida a sua posiçao patrimonial. Já a sociedade, não tem interesse nessa alienação, pois pretende evitar a entrada, para a sociedade, de terceiros estranhos, dai ser do seu interesse que a alienaçao dos direitos de preferencia nao seja livre.
Como se conciliam esses interesses em conflito? O consentimento da sociedade é exigido quanto a certos casos de alienação do direito de preferencia, nomeadamente, nos casos de alienaçao a terceiros. Mas se a sociedade nao quiser consentir o socio nao pode ficar privado pelo menos do valor do seu direito de preferencia: se a sociedade não consente e depois não o adquire, a alienação torna-se livtre. E se a alienação for gratuita? A sociedade vai encontrar o valor real do direito de preferencia, que no fundo há-de corresponder às acções que ele poderia adquirir se exercesse aquele direito de preferencia. Quanto a consócios a transmissão é livre. A cessão de quotas encontra-se consagrada no art. 228º sendo que a alienação a descendentes não necessita de consentimento da sociedade.
HIPÓTESE PRÁTICA XV
A sociedade “Roupas e Calçado, S.A.” dedica-se à importação, exportação ecomercialização de vestuário, com capital social de €50.000,00. Poderão (e em caso afirmativo, o que será necessário) os sócios, mais tarde, fixar o capital social em €25.000,00 para fazer face a uma inesperada acumulação de prejuízos da sociedade?
A redução do capital social pode ser efectuada atraves de (1) baixar o valor nominal das acções;(2) extinguir acções ou (3) reagrupar acções. Tem como finalidade a cobertura de prejuizos e a libertaçao no excesso de capital (neste caso há tutela de terceiros?).
Maria Luísa Lobo – 2012/2013 Page 76 Nos termos do art. 95º é necessário deliberação da AG para reduzir o capital social. Nos termos do art. 94º é necessário saber qual é a finalidade. É necessário que haja discrepancia entre o capital social e a situaçao liquida.
Nos termos do art. 94º/1 al. a):
O patrimonio abaixo do capital social – é necessario cobrir prejuizos; Pode haver capital social a mais para quela actividade e tem de ser
libertado – reduzir a cifra do capital social para o montante que achar adequado. Neste caso, a sociedade é solida. O remanescente é libertado a favor do socio.
O grande tema aqui é a tutela dos credores. A lei protege-os atraves do art. 96º, sendo que no nº2 o credor tem de ter interpelado a sociedade e esta não ter pago (só estes tem legitimidade). Nao é uma questao de retroactividade. Nao é qualquer credor que pode requerer essa proibiçao ou limitação – só aqueles cujos creditos ja sejam exigiveis. No prazo de um mes a sociedade nao podera prosseguir – para tutela dos credores (este mecanismo é mais eficaz e, ao contrario do que acontecia antes da Reforma de 2007, já não é necessário autorização judicial).
Note-se que nas SA não podiam reduzir o capital social abaixo do minimo legal que é 50 mil euros. Portanto só assim pode ser durante uns dias e depois o capital social tem de superar os 50 mil euros – art. 205º/2.