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I i3. Postos os dois systemas em face um do outro, as vantagens são maiores, as razões mais fortes da parte do nacionalismo. Não é, porém, esse ponto de vista pratico e empírico que nos deve guiar na sciencia.j Esta tem obrigação de elevar-se a princípios geraes que traduzam o encadeiamento natural dos pheno-menos, as suas relações de coexistência e successão.

Devemos partir da existência da sociedade inter- nacional, conglomerado de indivíduos pertencentes a nações diversas. Como essa organisação associativa não possue leis próprias, tem que se servir das leis existentes nos Estados. Dessas leis que encontra já feitas e que se occupam do direito privado, umas se destinam principalmente á protecção dos indivíduos e outras têm por objectivo directo garantir a vida social, a ordem publica. As primeiras são extrater-ritoriaes e as segundas territoriacs. Ora as leis determinadoras da capacidade dos indivíduos são creadas para defeza delles, logo a questão a

resolver é a seguinte, como excellentemente nota PILLET

.C1): I a que Estado compete proteger uma pessoa dada ?

A resposta não pôde ser outra : ao Estado a que ella pertence. « Um tecido de direitos e deveres, continua o sábio internacionalista, liga o nacional á communhão de que elle é membro. Na primeira ordem dessas obrigações figura, da parte do Estado, o dever de proteger o seu súbdito »(*).

Posta a questão nestes termos, a solução do problema apresenta-se naturalmente. O estatuto pessoal, isto é, o conjuncto das relações de direito que se agrupam, sob o domínio da lei pessoal, deve ser a emanação protectora do Estado a que o individuo pertence e não a do paiz onde o individuo se acha.

Outr'ora, quando as nações estavam divididas em vários regimens jurídicos locaes, a determinação do estatuto pessoal pela lei do domicilio era uma

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necessidade lógica e pratica, porque os conflictos se travavam ordinariamente dentro do mesmo paize porque era esse o ponto de apoio que o juiz podia encontrar] para descobrir a lei que presidia á relação de direito submettidaá sua apreciação. Já os estatutários, porém, se iam inclinando pelo domicilio de origem, porque o domicilio real nãooíferecia a fixidez precisa, e foi isso um encaminhamento para a lei nacional que resultou em Franca da unificação do direito pelo código civil. Hoje, porém, o que justifica a extraterritorialidade da lei é a intima ligação que ella estabelece entre o individuo e o Estado a que elle pertence, são os direitos e deveres de ambos, e sobre tudo a protecçãoj devida pelo Estado e as obrigações em que para

com elle se acha o individuo. MANCINI teve razão em

accentuar que as leis, inspirando-se nas condições especiaes de cada nacionalidade, são expressões de seus costumes, de seu caracter, de suas necessidades. Si esta consideração é insufficiente para imprimir a todas as leis o caracter de extraterritorialidade, para subordinal-as todas ás condicçÕes das pessoas, não se lhe pôde recusar grande valor, quando se tracta de leis relativas á capacidade, ás relações de familia e ao direito successorio, departamentos do direito privado mais vigorosa e intimamente presos aos costumes peculiares a cada povo.

Em conclusão: para regular a capacidade das pessoas, suas relações de familia e o direito successorio, é preferível a lei

nacional, em principio (l), não só porque é a mais certa,

melhor determinada e mais duradora, como, principalmente, porque: i.°, todo o individuo, ao nascer, está vinculado ao seu paiz e ao seu grupo ethnico-politico pelo vigoroso laço da na-

cionalidade; 2.0, é a lei nacional- do individuo que estabelece

as condições de existência da sua persona-

(1 ) Em principio, porque subsidiariamente se upplicarú a lei do domi- cilio, quando não houver nacionalidade a que recorrer ou quando simul- taneamente apparecerem duas ou mais.

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lidade civil, tomando-o no berço e acompanhando-o atrayez da vida; 3.°, deixando' as fronteiras de sua! pátria, não se despe o homem do conjuncto de sentimentos, direitos e deveres que o prende ao seu grupo social e que presidem á sua entrada na ordem jurídica; 4.°, sendo assim, elle entra para a sociedade internacional envolvido nesse complexo ethico-juri-dico, atravez do qual tem de agir a sua personalidade civil, não se desnacionalisa, não softre uma capiíis minutio; 5.°, e, por outro lado, a nação, que attribuiu direitos individuaes á pessoa, deve-lhe protecção, não somente dentro de seu território, mas ainda em qualquer parte a que as necessidades da vida a conduzam.

14. Esta ultima consideração sobre a qual, como se

viu, se apoia, principalmente, o systema de A. PILLET,

transporta o espirito para uma questão especial : a da protecção que os extrangeiros devem esperar de sua nação, quando lhes é negado o tracta-mento a que têm direito.

I O principio é verdadeiro. Si, num paiz, maltratam o extrangeiro, negam-lhe justiça, privam-no de todos os direitos, o Estado a que elle pertence tem o direito e a obrigação de intervir por meios diplomáticos afim de que aos seus subdidos seja feita justiça, e, si os meios suasórios forem ineíticazes, poderá recorrer aos meios violentos. O assumpto é dos mais delicados, porque os Estados fortes revelam tendências pronunciadas para o abuso e os seus súbditos são levados a praticar excessos, contando com a intervenção. Esta, porém, somente se justifica, quando no paiz falta uma organisação regular da justiça ou quando, apezar delia, foi recusado direito manifesto ao extrangeiro.

Estamos nas fronteiras do direito publico interna- cional e nelle penetramos directamente com a inter- venção. Devo, portanto, abster-me de proseguir, lembrando, apenas, que foi esse pensamento de protecção aos seus súbditos que fez os Estados europeus creár os tribunaes mixtos do Egypto, o regimen das

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capitulações no oriente e outr'ora, entre nós, as con- servatórias inglezas.

§27

LEGISLAÇÃO COMPARADA SOBRE A MATÉRIA DO § ANTERIOR

A divergência existente entre os escriptores é o reflexo da que egualmente consagram as legislações, umas das quaes obedecem ao systema do domicilio e outras ao da lei nacional.

1. Seguem o systema nacionalista: i.°, a lei brasileira ( 1 ). O regulamento n. 737, de i5 de Novembroj de i85o, parece excluir da acção da lei pessoal o negociante matriculado, quando no art. 3, § 1, diz que « as leis e usos commerciaes dos paizes extrangeiros regulam: as questões sobre o estado e a edade dos extrangeiros, residentes no império, quanto á capacidade para contractar, não sendo

os mesmos commerciantes matriculados. Os interprete--,

porém, consideram essas palavras inúteis, tendo-se insinuado no dispositivo da lei por um defeito de

redacção. Assim entenderam TEIXEIRA DE FREITAS, JOSÉ

HYGINO, con-solidador das leis da justiça federal, e

CARLOS DE CARVALHO. Realmente, seria exlranha a

doutrina do regulamento commercial, porque, interpetrado litteralmente o seu dispositivo, acima citado, teríamos que para os negociantes não matriculados assim como para os não commerciantes a lei reguladora da capacidade seria a nacional e para os commerciantes matriculados valeria, não diz o decreto que lei, mas deveríamos suppôr que a territorial. O que o código pretendeu dizer foi que o commerciante matriculado, seja embora extrangeiro, goza das regalias a que allude o art. 4 e que enumera o dec. 1597, de i855, ainda que pelo

(1) Reg. 737, de i85o, art. 3, § i; Rcg. de i5 de Junho de i85g, art. 33; Lei de 10 de Setembro de 1860, art. 1; D;c. de 24 de Janeiro de 1890, art. 45; Dcc.de 5 de Novembro de 1898, part. 4, art. 9, I; CARLOS DE CARVALHO,«Direito civil », art. 2*5. Veja-se ainda: TEIXEIRA DE FREITAS,« Consolidação das leis civis », art. 408,

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mesmo código, art. 14, do titulo único, regalia se en- contrasse que exigia como condição a nacionalidade brasileira.

I 2.0 O código civil portuguez, arts. 24 e 27. O pri

meiro destes artigos declara que os portuguezes resi-l dentes no extrangeiro se conservam sujeitos ás leis portuguezas «concernentes á sua capacidade civil, ao seu estado e á sua propriedade immobiliaria situada no reino, emquanto aos actos que houverem de produzir nelle os seus effeitos». O segundo estatue| que « o estado e a capacidade dos extrangeiros são

regulados pela lei do seu paiz ». I

3.° O código civil francez, art. 3, ai. 3(l), que aliás

somente se refere á lei que rege o estado e a capacidade do francez no extrangeiro. Quanto ao extrangeiro residente na França guardou silencio, provavelmente porque o seu systema de reciprocidade e alienígenas domiciliados por decreto aconselharam o legislador a não se comprometter. Entretanto a jurisprudência e e doutrina têm dado ao artigo citado uma interpretação liberal, de modo que a regra estabelecida para os francezes que se auzentam da pátria vale também para os extrangeiros que se domiciliam na França.

4.0 O código civil italiano, art. 6, das disposições

preliminares, que fixou o principio em sua forma definitiva: Lo stato e la capacita delle persone ed i rapnorti di famiglia sono regolati dalla legge delia

nazione a cui esse appartengono. I

5.° O código civil neerlandez, art. 6. I

I 6.° A legislação belga, onde ainda vigora, nesta parte inalterado, o código civil francez.

7.0 A legislação russa (2).

8." A da Romania.

(1) JLes lois concernante 1'état et Ia capacite des personnes regissent les Français, méme residam en pays étranger.

(2) LBIIR,«Droit civil russe», I, pag. 6 e segs.; SURVILLE et ARTHUVS,«op. cit.», ri. 153.