Igualdade Formal e Igualdade Material

material. Contudo, a consagração dessa prática parece estar ainda distante, no dizer da prof.^a Carmen Lucia Antunes Rocha:

[...] em nenhum Estado Democrático, até a década de 1960, e em quase nenhum até esta última década do século XX se cuidou de promover a igualação e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatórios pelos quais se superassem todas as formas de desigualação injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raça, pelo sexo, por opção religiosa, por condições econômicas inferiores, por deficiências físicas ou psíquicas, por idade etc. continuam em estado de desalento jurídico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia consti-tucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual apara todos, não são poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso às iguais oportunidades mínimas de trabalho, de participação política, de cidadania criativa e comprometida, deixados que seja à margem da convivência social, da experiência democrática na sociedade.⁸⁴

2.1.1 Igualdade Formal e Igualdade Material

O princípio da Igualdade sofre algumas modificações, com o surgimento do Constitucionalismo contemporâneo; na prática, passa a se estabelecer uma diferen-ciação, entre, o conteúdo material e o conteúdo formal da igualdade.

Como apresentado anteriormente, a igualdade formal está ligada à caracte-rística singular, individual e impõe limites à ação do Estado, conforme Tércio Sampaio Ferraz Junior: " Um procedimento interpretativo de bloqueio que se traduz em regras gerais limitativas da atividade do Estado".85 Já a igualdade material se acentua com o surgimento do Estado Social, e vai se implementar com a atuação positiva do Estado.

Muitos e variados são os ângulos pelos quais pode ser analisada a isonomia, tais como as ideologias igualitárias, que sempre pregavam a maior igualdade possível entre homens e mulheres; as doutrinas socialistas, que vêem na desigualdade um

84 ROCHA, Carmen Lucia Antunes. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.15, p.85, 1996.

85 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Interpretação e estudos da constituição. São Paulo: Saraiva, 1993. p.11.

mal completo, uma vez que postulam o fim das desigualdades, e a corrente dos idealistas, que defendem o fim de algumas ou todas as desigualdades. José Afonso da Silva corrobora com a corrente realista, nos seguintes termos:

[...] Se reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também, entende ser supremamente exato descrevê-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona, à realidade individual, aptidão para existir. Em essência, como seres humanos, não se vê como deixar de reconhecer igualmente entre os homens. Não fosse assim, não seriam seres da mesma espécie. A igualdade aqui se revela na própria identidade de essência dos membros da espécie. Isso não exclui a possibilidade de inúmeras desigualdades entre eles. Mas são desigualdades fenomênicas: naturais, físicas, morais, políticas sociais, etc. e não se aspira (lembra Carmen Lucia Antunes Rocha) uma igualdade que frustre ou desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único.⁸⁶

A Constituição Brasileira de 1988 é considerada a Constituição mais democrática que o Brasil já teve. Fruto de uma ampla mobilização da sociedade nacional, que viu no processo constituinte a possibilidade de reconstruir um novo país, a Constituição albergou nos seus 344 artigos (incluídas as disposições transitórias) os anseios dos mais diversos segmentos da sociedade brasileira.

Desta forma, a Carta Constitucional procurou afastar-se de uma visão formalista e abstrata da realidade. Já nos seus primeiros artigos, reconhece as desigualdades, a marginalidade, enfim, os problemas da sociedade brasileira, e convoca a República para concretamente enfrentá-los. Essa conexão com uma realidade marcada pela marginalização e exclusão social, coloca-nos diante de desafios ao interpretar o texto da Magna Carta. Não basta interpretá-la apenas, e, a

partir de pressupostos formais. É preciso trazer para a interpretação constitucional os dados concretos relevantes e compatíveis com aquilo que a Constituição prevê em abstrato, ou seja, fazer a junção do programa da norma com a área da norma para promover a concretização do texto constitucional.87 É necessário ressaltar que essa busca dos dados reais não implica atividade que não esteja compreendida no dever do jurista (crítica da visão formalista que reduz a função do aplicador do direito a mero aplicador da lei), pois, no momento em que a Constituição abre a possibilidade para o intérprete olhar para a realidade (para aplicar seus comandos normativos), está ela legitimando essa filtragem interdisciplinar.

Portanto, a Constituição Brasileira não trabalha apenas com a igualdade formal, aquele conceito tradicional do Estado de Direito Liberal tanto criticado pelo marxismo, pela sua abstração e desvinculação da realidade. A Constituição superou esse momento para legitimar a igualdade material. Assim é que a interpretação do caput do Art. 5.^o ("Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros...") pressupõe o disposto no Art. 3.^o:

constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Uma Constituição que reconhece que há discriminação e desigualdades na sociedade não pode legitimar leis e políticas públicas que tratam todos os cidadãos de igual forma, mantendo e reproduzindo a situação de desigualdade real. Não efetivar medidas compensatórias tendentes a reduzir as desigualdades constitui afronta à ordem constitucional, por omissão.

87 MÜLLER, Friedrich. Concepções modernas e a Interpretação dos direitos humanos. In: CONFERÊNCIA

NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 15., 1994. Foz do Iguaçu (PR). Anais...

De forma precisa, o Prof. Canotilho assim se manifesta sobre a questão:

[...] Reduzido a um sentido formal, o princípio da igualdade acabaria por traduzir num simples princípio de prevalência da lei em face da jurisdição e da administração. Conseqüentemente, é preciso delinear os contornos do princípio da igualdade em sentido material. Essa igualdade conexiona-se, por um lado, com uma política de "justiça social" e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro, ela é inerente á própria idéia de igual fundamento antropológico- axiológico contra discriminações, objetivas ou subjetivas, mas também como princípio jurídico constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades e como princípio sancionador da violação da igualdade por comportamento omissivo (inconstitucionalidade por omissão).⁸⁸

E na legislação brasileira constitucional ou infraconstitucional há previsão para adoção da igualdade material com a recepção a direitos e deveres estabelecidos aos grupos e classes reconhecidamente desiguais.

A igualdade formal remete a um tratamento linear perante a lei, impedindo conduta desigual aos iguais, como afirma Celso Bastos: "a isonomia formal consiste no direito de todo o cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância como os critérios albergados ou ao mesmo não vedados pelo ordenamento constitucional"89. O tema da igualdade neste aspecto remete ao fato de que todos devem ser tratados de forma homogênea perante a lei, ou de que a proteção jurídica deve ser estendida a todos; a questão central é que todo o sujeito de direito deve ser tratado de forma isonômica, não sendo aceitas formas diferenciadas de tratamento para idênticos casos. Dessa forma, há impedimento para que o legislador estabeleça desigualdades ao criar as normas jurídicas.

88 CANOTILHO, op. cit., p.399 e 403.

A Constituição, em diversos momentos do seu texto utiliza as palavras raça, cor, racismo, cultura afro-descendente, segmentos étnicos nacionais, demonstrando de forma inequívoca primazia ao pluralismo e à diversidade.90

Com efeito, apresenta um conjunto de tratamentos distintos para certos grupos de pessoas que são diferentes. Vale lembrar a previsão para cotas de pessoas portadoras de deficiência física em concursos públicos, Art. 37,III; a proteção específica ao mercado de trabalho da mulher, Art. 7, XX; e a previsão para aposentadoria com idades diferentes para homens e mulheres, Art. 201, § 7.^o.

Para se efetivar a igualdade material estabelecida no dispositivo constitucional vigente (Art. 3.^o, inciso III), convém uma atuação estatal que implemente políticas públicas e leis que estabeleçam a inclusão dos mais necessitados de assistência na sociedade brasileira. Isso porque, em muitas circunstâncias se valem, tanto nos dispositivos constitucionais quanto nas legislações infraconstitucionais, do princípio aristotélico da justiça distributiva91.