Prof. Leonardo dos Santos Arpini
Aula 00
Direito Penal para Policial Legislativo do Senado Federal
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Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
O estado de necessidade é uma excludente de ilicitude que surge em casos em que há uma situação de perigo que gera conflito entre dois ou mais bem jurídicos e, necessariamente um deles deverá ser sacrificado.
Para tanto, alguns requisitos precisam ser preenchidos.
1. Situação de necessidade: deverá haver a ocorrência de um perigo, ou seja, uma probabilidade de dano a um bem jurídico. O perigo deve ser atual (presente) e inevitável. Perante o CP, o perigo deve ser apenas atual. Entretanto, os estudiosos do direito penal reconhecem que o perigo seja iminente. O CP ainda exige que esse perigo ponha em risco direito próprio ou alheio (qualquer bem jurídico).
2. Não provocação do perigo: o agente que se beneficia do instituto do estado de necessidade não pode ser o provocador do perigo. Se o agente for o provocador voluntário (provoca dolosamente) não há estado de necessidade. Por outro lado, aquele que provoca de forma involuntária (de forma totalmente acidental), há, em tese estado de necessidade. No caso de provocação de situação de perigo de forma culposa, ela é considerada involuntária, então há estado de necessidade.
3. Inexigibilidade de sacrifício do bem salvo: nesse caso, é necessário que façamos uma ponderação entre o bem salvo e o bem sacrificado. A lei considera lícito o estado de necessidade se o agente salva um bem de maior relevância ou igual. Se o bem for de relevância menor do que o sacrificado, não há estado de necessidade. Dessa forma, o art. 24, §2º, manda aplicar em favor do agente.
4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: policiais, militares, bombeiros, possuem o dever de encarar o perigo. Em situações de perigo extremo, essas pessoas podem agir em estado de necessidade.
É pacífico entre os estudiosos do direito penal a inexigência de atos de heroísmo.
Dessa forma, meu amigo(a), para o CP, o estado de necessidade sempre atuará como excludente de ilicitude, seja o bem salvo mais importante ou equivalente ao bem sacrificado, tendo em vista o fato de o direito penal brasileiro ter adotado a teoria unitária.
“Arpini, poderia me dar um exemplo acerca do estado de necessidade?”
Mas é claro, doutor(a)!
O exemplo mais clássico que temos entre os doutrinadores de direito penal é o da tábua da salvação. Imagine que, após um naufrágio, Austin e Caracas, se veem obrigados a dividir a mesma tábua, que suporta o peso de apenas um deles. Nesse cenário, meu amigo(a), o direito penal autoriza um deles a matar o outro, se isso for preciso para salvar a própria vida.
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Hora de testarmos nosso aprendizado!
Ano: 2019 Banca: INSTITUTO AOCP Órgão: PC-ES Prova: INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Escrivão de Polícia No Direito Penal brasileiro, o chamado estado de necessidade é
A) causa de agravamento da pena.
B) causa de exclusão de ilicitude.
C) quando o agente pratica o delito para satisfazer uma necessidade pessoal.
D) causa de perdão judicial.
E) quando o agente atua em legítima defesa.
Resolução: perceba, meu amigo(a) que, uma simples e atenta leitura do artigo 23 do Código Penal já é o suficiente para garantirmos mais um ponto valioso em busca da sua aprovação. O art. 23 do CP é claro ao dizer que o estado de necessidade é uma excludente de ilicitude.
Gabarito: Letra B.
Encerrada a análise da nossa primeira excludente de ilicitude, passemos, então, para o estudo da legítima defesa.
Legitima defesa.
Iniciando o estudo de mais uma excludente de ilicitude, vamos direto ao texto do Código Penal:
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Feita nossa leitura atenta, é necessário que saibamos que o instituto da legitima defesa é um dos mais bem desenvolvidos da história do direito penal. Está diretamente vinculado ao instinto de sobrevivência.
Para tanto, alguns requisitos são necessários para que possamos cogitar da existência da legitima defesa, quais seja:
1. Agressão: é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo qualquer bem jurídico. Não há que se confundir agressão com provocação. Deve ser atual ou iminente e injusta. A agressão deve se voltar a direto próprio ou alheio. O elemento subjetivo é o “animus deffendendi”, implícito no art. 25 do CP.
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2. Injustiça da agressão: deve ser avaliada objetivamente. Logo há, em tese, legítima defesa contra agressão de inimputáveis (será o próximo tópico do nosso estudo pós excludentes de ilicitude). Quero que você tenha em mente que é inviável cogitarmos uma legitima defesa recíproca, pois, se um dos indivíduos estiver em legítima defesa, sua reação será lícita para o direito.
3. Reação (forma de repelir a agressão):
3.1) Com o emprego dos meios necessários: aquele menos lesivo dentre os meios eficazes à disposição do agente.
3.2) Moderação: aquela exercida até fazer cessar a agressão sofrida.
Se ausente algum desses requisitos, meu(a) caro(a), haverá excesso na legítima defesa e o agente responderá pelo excesso.
O excesso pode se dar de duas formas: a) excesso intencional/voluntário: nessa modalidade, o agente está ciente de que a agressão já cessou, e mesmo assim, prossegue em sua conduta dirigindo-se a lesar o bem do agressor. Nessa situação, o agente responderá pelo resultado excessivo a título de dolo. Essa modalidade é o excesso doloso. b) não intencional/involuntário: o sujeito, através de erro na apreciação da situação fática, está supondo que a agressão ainda está ocorrendo e, dessa forma, segue com sua reação sem se dar conta do excesso que comete. Se o erro no qual incorreu for evitável, o indivíduo responderá pelo resultado a título de culpa, se a lei previr a forma culposa (“excesso culposo”). Entretanto, se o erro for inevitável, o indivíduo não responderá pelo resultado excessivo, afastando-se o dolo e a culpa.
Outro ponto para o qual devemos redobrar nossa atenção, é a inserção do parágrafo único no art. 25, do CP, inserido pela Lei Anticrime, que veio disciplinar a legítima defesa especial.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Dessa forma, para que haja a ocorrência da legítima defesa especial é necessário que estejam presentes todos os requisitos previstos no caput do art. 25, ocasião em que os agentes de segurança pública repelem uma agressão ou perigo de agressão a uma vítima em perigo na pratica de crime.
Agora, meu amigo(a), você já ouviu falar em ofendículos? Aposto que você sabe o que é, mas pode não ter assemelhado pelo nome jurídico.
Os ofendículos, doutor(a), são os aparatos pré-dispostos na defesa de um bem jurídico, p.ex. um cerca elétrica, cacos de vidro em muros e etc. Entretanto, para que os ofendículos sejam considerados como um aparato de excludente de ilicitude, é necessário que sejam lícitos, visíveis, inacessível a terceiros inocentes e deverá ter a observância de eventuais normas técnicas.
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OFENDÍCULOS
Durante a instalação/manutenção Quando houver a utilização/acionamento É considerado exercício regular de um direito É considerado legitima defesa preordenada.
Veja como esse conteúdo vem sendo cobrado em concurso:
Ano: 2018 Banca: FUMARC Órgão: PC-MG Prova: FUMARC - 2018 - PC-MG - Delegado de Polícia Substituto Com relação às causas de exclusão da ilicitude, é CORRETO afirmar:
A) Astrogildo colocou cacos de vidro, visíveis, em cima do muro de sua casa, para evitar a ação de ladrões. Certo dia, uma criança neles se lesionou ao pular o muro da casa de Astrogildo para pegar uma bola que ali havia caído.
Nessa situação, ainda que se tratando da defesa de um perigo incerto e ou remoto, a conduta de Astrogildo restaria acobertada por excludente da ilicitude.
B) No caso de legítima defesa ou estado de necessidade de terceiros, é imprescindível a prévia autorização destes para que a conduta do agente não seja ilícita.
C) Caio, lutador de boxe, durante uma luta em que seguia as regras desportivas, atinge região vital de Tício, causando-lhe a morte. Ante a gravidade da situação fática, a violência não encontra amparo em nenhuma causa de exclusão da ilicitude, devendo Caio responder pela morte causada.
D) Nos moldes do finalismo penal, pode a inexigibilidade de conduta diversa ser considerada causa supralegal de exclusão de ilicitude.
Resolução: conforme acabamos de estudar acerca dos ofendículos, para que sejam considerados como um aparato de excludente de ilicitude, é necessário que sejam lícitos e, também, visíveis. No momento em que Astrogildo colocou cacos de vidro visíveis, em cima do muro de sua casa para evitar ladrões, o fato de uma criança ter se lesionado ao pular o muro para pegar uma bola, trata-se de uma fatalidade, razão pela qual, a conduta de Astrogildo continuaria acobertada pela excludente de ilicitude.
Gabarito: Letra A.
Vejamos essa outra:
Ano: 2014 Banca: FUNCAB Órgão: PC-RO Prova: FUNCAB - 2014 - PC-RO - Escrivão de Polícia Civil A legítima defesa é causa de exclusão da:
A) conduta.
B) imputabilidade.
C) tipicidade.
D) antijuridicidade.
E) culpabilidade.
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Resolução: perceba, meu amigo(a), como a leitura do texto seco da lei é importante. Uma leitura rápida pelo artigo 23 do CP, garantiria mais esse ponto na sua prova, tendo em vista que a legítima defesa é uma excludente de ilicitude/antijuridicidade.
Gabarito: Letra D.
Então, para encerrarmos mais um tópico do nosso estudo, abaixo deixarei uma tabela com as principais diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa.
ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA
Pressupõe perigo Pressupõe agressão
Todos os envolvidos têm razão, pois seus bens ou interesses são legítimos
Somente um indivíduo (agredido) está com a razão, ao repelir a injusta agressão
Só há estado de necessidade se o perigo for inevitável Há legítima defesa ainda quando a agressão for evitável.
Existe estado de necessidade contra atos de animais Não existe legítima defesa contra ataque de animal (salvo quando ele foi o instrumento de uma agressão
humana.
Pois bem, meu amigo(a), antes de encerrarmos mais este tópico, quero tratar com você acerca da legítima defesa putativa.
Inicialmente, tudo que visualizamos até agora diz respeito a legítima defesa REAL.
“Certo, professor! Mas e agora, o que seria a legítima defesa putativa?”
A legítima defesa putativa, meu amigo(a), ocorre quando o agente pensa que está se defendendo, porém, na verdade, acaba praticando um ato injusto. Se é certo que o agente não sabe estar cometendo uma agressão (pela falsa percepção da realidade) injusta contra um inocente, é certo, também, que o agredido nada tenha a ver com isso, podendo repelir o ataque objetivamente injustificável.
Veja esse exemplo do professor Capez:
“É o caso de alguém que vê o outro enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legítima defesa imaginária. Quem recebe a agressão gratuita pode revidar em legítima defesa real. A legítima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do agente; logo, objetivamente configura um ataque como outro qualquer (pouco importa o que “A” pensou; para “B”, o que existe é uma agressão injusta). (CAPEZ, 2013, p. 308)
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1. Legítima defesa real X legítima defesa real;
2. Legítima defesa real X estado de necessidade real;
3. Legítima defesa real X exercício regular de direito;
4. Legítima defesa real X estrito cumprimento do dever legal.
Tendo em vista que em nenhuma dessas hipóteses acima há injusta agressão.
Imagem retirada do Curso de Direito Penal (volume 1 – arts. 1º a 120), do professor Fernando Capez (2013;
pg. 252).
A partir de agora, veremos os outros dois institutos elencados pelo Direito Penal como causas excludentes de ilicitude.
Venha comigo!
Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
Primeiramente, guerreiro(a), precisamos ter em mente que o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são excludente de ilicitude “em branco”.
“Como assim, “em branco”, professor?”
Trata-se de um fenômeno semelhante ao que ocorre com a “lei penal em branco” em que o conteúdo definitivo da norma se deduz de outra norma jurídica. Sendo assim, o conteúdo de ambas as excludentes de ilicitude decorrem de normas extrapenais.
Veja só esse exemplo do professor Estefam:
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“O policial que cumpre um mandado de prisão e, para isso, emprega força física, na medida do necessário para conter o agente, encontra-se no estrito cumprimento de um dever legal; sua ação não é criminosa, com fundamento na combinação do art. 23, inciso III, do CP com o art. 292 do CPP”.(ESTEFAM, André, p. 295).
Um exemplo clássico de exercício regular de um direito diz respeito à violência desportiva, desde que o esporte seja regulamentado oficialmente e a lesão ocorra de acordo com as respectivas regras, como, por exemplo, os eventos do UFC e do extinto Pride.
Dessa forma, para fecharmos o estudo completo das excludentes de ilicitude, vejamos uma questão e partiremos para mais uma etapa da nossa aula.
Preste atenção na seguinte questão:
Ano: 2012 Banca: FGV Órgão: Senado Federal Prova: FGV - 2012 - Senado Federal - Policial Legislativo Federal São causas excludentes da ilicitude, segundo o Código Penal,
A) a legítima defesa, o exercício regular de direito e a inexigibilidade de conduta diversa.
B) o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e a desistência voluntária.
C) o estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa de terceiro e o exercício regular de direito.
D) o estado de necessidade, a legítima defesa e a inexigibilidade de conduta diversa.
E) a inexigibilidade de conduta diversa, a desistência voluntária e a legítima defesa de terceiro.
Resolução: ao nos depararmos com o enunciado da questão, podemos perceber que o art. 23 do Código Penal é o suficiente para respondermos este questionamento. Dessa forma, são causas excludentes de ilicitude, segundo o CP o estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa de terceiro e o exercício regular de direito.
Gabarito: Letra C.
Certo, caríssimo(a)!
Qualquer dúvida fico ao seu dispor. Não hesite em me procurar.
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