6. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
6.2 Requisitos da Exceção do Contrato Não Cumprido
6.2.4 Inadimplemento
A inadimplemento da obrigação contra aquele que se opõe a exceção, diz a doutrina, é outro requisito. Na realidade, o inadimplemento, no sentido de que a obrigação não está cumprida é, neste caso, de ser observada nos dois polos da exceção. Em outros termos, as obrigações, do excipiente e do excepto devem estar
426 A questão foi bem observada por Caio Mário da Silva Pereira, quando aludiu que: “Assim é que,
ambas as prestações têm de ser realizadas sucessivamente, é claro que não cabe a invocação da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda não é devida; mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invocá-la, se o primeiro deixou de cumprir.” (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Instituições de direito civil. Volume III. 10ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1997. p. 97).
427 Neste sentido, confira: RAFAEL VILLAR GAGLIARDI: “Se, por um lado, o primeiro campo de atuação
da exceção encampa o dos contratos bilaterais com prestações simultâneas, por outro, nada impede a sua extensão àqueles contratos bilaterais em que, por força da lei, do contrato, da natureza da obrigação ou dos usos e costumes, haja uma ordem para a execução das prestações. Com efeito, a exceção do contrato não cumprido tem por finalidade proteger o contratante não inadimplente demandado pelo contratante inadimplente pelo cumprimento de sua obrigação. Nesse cenário, se for cabível a exceção ante prestações simultâneas, com maior razão será cabível no caso de prestações escalonadas, em que aquela devida em primeiro lugar não foi efetivamente cumprida” (GAGlIARDI.
Exceção do contrato não cumprido. p. 92. Também J.M. CARVALHO SANTOS, ao comentar o art.
1.092 do Código Civil revogado, defende: “A hipótese aqui está bem caracterizada, percebendo-se que o Código cogita daqueles casos em que uma das partes é obrigada a fazer a prestação em primeiro lugar. Se a sua prestação devesse ser feita concomitantemente com a do outro contratante ou depois, seria caso dela invocar a exceção non adimpleti contractus” (SANTOS. J. M. de Carvalho. Código civil
não cumpridas. Considerando, contudo, o inadimplemento como o descumprimento de obrigação exigível, a questão apresenta-se mais complexa.
Retome-se que pela natureza do sinalagma, uma obrigação provoca a outra que lhe é correlata. Neste sentido, poder-se-ia entender que a exigibilidade da prestação subsequente somente ocorre quando do cumprimento da prestação antecedente. Nesse sentido, a situação que justificaria o manejo da exceptio, portanto, não pressuporia, de fato, o inadimplemento, mas, sim, o não cumprimento das obrigações sinalagmáicas de um contrato. Este raciocínio ainda confortaria a ausência dos efeitos da mora nestes nos casos de arguição da exceptio.
É preciso aferir, neste particular, quanto à exigibilidade das prestações para a arguição da exceção do contrato não cumprido. O artigo 134 do Código Civil consigna que “Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.” A norma estabelece que, em casos tais, as obrigações são, desde logo, exigíveis. Por isso alude Serpa Lopes que “o que é essencial para a oposição da exceptio n. ad. cont. é que o excipiente apresente um crédito exigível, isto é, não sujeito à condição ou a têrmo, além do seu não cumprimento, parcial ou total.”428 Abrantes, neste sentido,
alude que “um dos requisitos para a oponibilidade de tal meio de defesa será precisamente o da exigibilidade do crédito do excipiente”.429
Fosse o crédito do excipiente sujeito a termo ou condição, por exemplo, não teria ele a defesa tratada aqui. Logo, deve haver exigibilidade da prestação por ele levantada como substrato da exceção. Indagar-se-ia se a arguição da exceção não suspenderia a exigibilidade do crédito, condicionando-a ao cumprimento da obrigação correspectiva? E fosse assim, seria possível falar em inadimplemento sem exigibilidade?
Deve-se reconhecer, antes de tudo, que as obrigações são exigíveis imediatamente quando não há termo ou condição. Com efeito, pode-se dizer que, a rigor, a exceção não reconhece a suspensão da exigibilidade da obrigação contra a qual se opõe o excipiente. Pelo contrário, reconhece a obrigação, tanto que não põe fim à ação (caráter dilatório da defesa – será visto adiante). O que faz a defesa é
428 MIGUEL MARIA SERPA LOPES. SERPA LOPES. Miguel de. Exceções substanciais: Exceção de
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1959. p. 265.
429 ABRANTES. José João. A exceção de não cumprimento do contrato. 2ª Ed. Coimbra: Almedina.
reconhecer que a obrigação do excepto também é exigível (tão exigível quanto a obrigação do excipiente) e, pelo caráter sinalagmático, o cumprimento deve ocorrer de forma simultânea.
Daí a existência de duas teorias para explicar a simultaneidade, do ponto de vista Processual. A primeira “os que consideram a prestação devida pelo autor como uma condição do seu próprio direito de demandar” e a segunda, “os que entendem que a ação de cada uma das partes visa, mesmo no contrato bilateral, não a uma troca de prestações, senão simplesmente a obter a da outra parte.”430 Serpa Lopes,
neste particular entende que a segunda teoria seria a mais consentânea com o instituto, uma vez que fosse condição, o juiz deveria aferir o cumprimento da prestação para dar regular andamento à ação. A segunda opção traria a ideia de que nos contratos bilaterais a finalidade é a prestação e a contraprestação correspondente. Com efeito, o excipiente defende o seu direito à contraprestação sem aniquilar o direito do autor, sendo, neste caso, vedado ao juiz agir ex officio.431
Assim, prestação e contraprestação são exigíveis; uma exigida pela ação outra pela exceção. Como requisito, portanto, deve haver inadimplência do excipiente e do excepto.432 Ocorre que a exceção visa à paralisação da ação do autor até que
entregue a prestação a que se vincula a outra demandada. E isso para conservar um “estado de igualdade” entre os contratantes433, reconhecendo que ambas as partes
são, na mesma medida, credora e devedora uma das outras. Não seria justo uma parte exigir a prestação que receberia sem que entregasse a que deveria. Também por isso alude a doutrina que o fundamento da exceptio repousaria na equidade, equivalência entre as prestações e na vedação do enriquecimento injustificado.434
Outro aspecto do inadimplemento a justificar a exceptio é o seu caráter relativo. Deve haver a possibilidade ou utilidade na execução da prestação futuramente, caso
430 Ibidem. p. 276. 431 Ibidem.
432 “A própria denominação de exceptio n. ad. cont. mostra, desde logo, ser o inadimplemento das
obrigações dos contratantes um dos seus elementos caracterizadores. Da análise de sua estrutura observa-se que ela parte não de uma inadimplência unilateral, mas de uma dupla inadimplência: a do próprio autor exceto, pretendendo obter a satisfação de sua prestação sem antes realizar a que o onera; a do réu excipiente, que deixa de realizar a que lhe é exigida pelo autor, sob o fundamento de ainda não ter êste realizado a que lhe cumpria também fazer concomitantemente. Por conseguinte, são duas prestações descumpridas e opostas que se defrontam: a primeira, em fase dinâmica, através da actio, visando o autor haver do réu o eu lhe é devido; a segunda, em fase estática, detendo a ação do autor, paralisando-se, até que êle, a seu turno, cumpra a prestação que preliminarmente deverão ter realizado ou se prontificado realmente a fazê-lo, antes de exigir seu crédito”. (idem. p. 283).
433 Ibidem.
contrário a resolução seria o remédio adequado.435 A assertiva parece revestida de
lógica. No caso de inadimplemento absoluto, em que a prestação não poderá ser cumprida ou não será útil ao credor, não faria sentido valer-se uma defesa dilatória, já que a obrigação contraposta não se realizaria.
Indo além, o inadimplemento relativo a justificar a exceptio não constituiria propriamente mora do excipiente. Isso porque, como defende Serpa Lopes436, seguido
por Gagliardi437, a mora somente estaria configurada em caso de atraso injustificável,
nos termos do artigo 396, do Código Civil, que dispõe que “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”
Com efeito, o direito de se valer da exceção do contrato não cumprido seria excludente de qualquer conduta faltosa do excipiente, uma vez que lhe é lícito não cumprir em casos tais. Nesta linha de raciocínio, não incorreria ele em culpa pelo não cumprimento da obrigação que lhe foi exigida pelo excepto. Não estaria, logo, sujeito aos efeitos da mora.438
Deve-se considerar no âmbito do inadimplemento relativo o adimplemento que não observa os deveres laterais decorrentes da boa-fé. Tratou-se brevemente da questão quando, acima, foi referido à proporcionalidade das prestações. Estas “prestações laterais” devem ser de tal forma que comprometam ou diminuam sensivelmente a fruição da prestação principal.
Considere-se também que o manejo da exceptio não pressupõe ou exige a culpa ou o dolo daquele que não cumpriu por primeiro a prestação. Basta o simples inadimplemento daquele que demanda a prestação do outro contratante. A questão justifica-se pelo equilíbrio que o remédio se dispõe a efetivar no âmbito da execução contratual. De fato, a arguição exceptio não apresenta caráter sancionatório de conduta culposa ou dolosa. Antes, busca preservar a equivalência das prestações e
435 Neste sentido, GAGLIARDI. Exceção do contrato não cumprido... p. 99. ABRANTES. p. 75.
Agostinho Alvin, diferenciando mora de inadimplemento absoluto, afirma que a primeira ocorre quando ainda há possibilidade de cumprimento da obrigação. (ALVIN, Agostinho. Da inexecução das
obrigações e suas consequências. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 1955. p.19)
436 SERPA LOPES. Miguel de. Exceções substanciais: Exceção de contrato não cumprido (exceptio
non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1959. p. 290.
437 GAGLIARDI, Rafael Villar. Exceção do contrato não cumprido. São Paulo. Saraiva, 2010. p. 103-
104.
438 “En las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no
se allana a cumplir debidamente lo que se incumbe.” (CASSO Y ROMERO, Ignacio de y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. Excetio non adimpleti contractus. In: Diccionario de Derecho Privado. Derecho Civil. Común y Foral, Derecho Mercantil, Derecho Notarial y Registral, Derecho Canónico. Editorial Labor S.A. Barcelona. 1950. p. 1846).
a equidade contratual, evitando que um contratante receba sem antes ter oferecido a sua prestação.439
Assim, parecem corretas as ponderações de Realmonte quando afirma que “o inadimplemento que legitima a exceção pode também não ser imputável a dolo ou culpa do devedor não tendo o remédio em exame caráter sancionatório, mas sendo direcionado para manter entre os contraentes uma posição de igualdade predisposta no contrato”.440 Com efeito, mesmo que advindo de caso fortuito ou força maior, o
inadimplemento é bastante para autorizar a oposição da exceptio, desde que impossibilite a prestação.441
Ainda, é necessário referir ao inadimplemento antecipado do excepto, o que ocorre quando, a despeito da existência de termo, há manifestação concludente no sentido do não cumprimento da prestação que lhe incumbe. Nos dizeres de Gagliardi: “é possível opor-se a exceção de contrato não cumprido desde que, naturalmente, exista objetivamente a situação ensejadora do inadimplemento antecipado, ou seja, uma conduta inequívoca do devedor ou uma declaração expressa de vontade, no sentido do inadimplemento da obrigação por ele assumida.”442 Deve-se agregar,
ainda, a possibilidade e a utilidade da prestação inadimplida antecipado, sob pena de se optar pela resolução. Note-se que não há inadimplemento “de fato” aqui, em razão do termo fixado; ocorreria espécie de vencimento antecipado a promover a exigibilidade imediata da obrigação. Não se deve confundir o tema do inadimplemento antecipado com a exceção de insegurança, que será tratada adiante.
6.2.5 Exceptio Non Adimpleti Rite Contractus – Exceção do Contrato Cumprido