3 CONTRATOS COLIGADOS
3.2 Unidade e Pluralidade de Contratos
Grande controvérsia doutrinária está na identificação da pluralidade de contratos.192 E a controvérsia reside, muitas das vezes, em descortinar se o contrato
é misto ou coligado, a partir da constatação se há um ou mais contratos. Ou ainda mesmo se é simples ou coligado, tudo a partir das relações entre prestações contratuais e tipos contratuais. A seguir, sintetizam-se alguns pontos de vista de doutrinadores que se dedicaram ao tema.
Marino, primeiro, com suporte na lição de Pontes de Miranda, aduz que o que garante unitariedade ao contrato misto seria o fato de os tipos contratuais subordinarem-se à “mesma causa”.193 Na sequência, alude que haveria três
“coordenadas” suficientes à distinguir contrato único de contratos coligados: “(i) os limites dos tipos contratuais de referência, sejam eles legislativos ou sócio-
192 Von Thur já esclareceu que: “El contenido de la declaración negocial es simples o compuesto, según
que el declarante procure uno o varios efectos jurídicos. En segundo caso, nace el problema de si se trata de un negocio único o de una pluralidad de negócios. En materia de identidad y unidad de figuras jurídicas no existe un criterio seguro.” (VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Teoria General del Derecho
Civil Aleman. V. II. Los Hechos Jurídicos. Trad. Tito Ravà. Editora Depalma. Buenos Aires. 1947. p.
214).
193 MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos coligados no direito brasileiro. São Paulo:
jurisprudenciais; (ii) a participação de diversos centros de interesse na relação jurídica ou nas relações jurídicas envolvidas; e (iii) unidade ou diversidade instrumental, temporal e de contraprestação”.194
Detalhando a assertiva, o autor refere que se o tipo contratual “abarcar” as diversas prestações contratuais, se houver centros de interesses indissociáveis da operação econômica subjacente e se houver “compatibilidade temporal entre as prestações, bem como, secundariamente, unidade de prestação”, haverá contrato único195.
Ainda seguindo o detalhamento, haverá contratos coligados quando houver: “(a) incongruência ou insuficiência dos tipos contratuais envolvidos, isoladamente considerados, em relação à operação econômica subjacente; (b) figurantes que somente participam de um ou de alguns dos contratos coligados; e (c) diversidade temporal, de contraprestação ou instrumental (previsão de cláusulas específicas para cada um dos contratos).”196
O autor parece referir, no que toca à primeira coordenada – relativa ao limite do tipo de referência - primeiramente, à relação entre os tipos contratuais envolvidos na contratação; se estes tipos forem de tal forma incompatíveis ou mesmo a prestação representativa de um tipo não possa ser combinável com outro, haveria caso de coligação. Como exemplo, cita o negócio fiduciário, no qual há um escopo de garantia, custódia ou administração.197 Nestes casos, o fiduciário recebe a propriedade não
194 Ibidem. p. 119. 195 Ibidem. 196 Ibidem.
197 “Assim, se dado negócio de atribuição patrimonial é celebrado com o escopo de garantia, de custódia
ou de administração, configurando negócio fiduciário, o acordo entre fiduciante e fiduciário, por meio do qual se estipula que este exercerá com determinado escopo as posições jurídicas constituídas por força do negócio de atribuição patrimonial (dito contrato fiduciário ou pactum fiduciae) não poderá ser tido como mera cláusula ou parte deste contrato. A impedi-lo estará o próprio limite dos aludidos tipos contratuais, que não consentem com a inclusão de semelhantes cláusulas, exceto nas hipóteses legais expressas. Distinguem-se, então, os negócios ‘fiduciários’ típicos (somente ditos fiduciários em sentido amplíssimo), dos verdadeiros negócios fiduciários, estruturados por meio de uma coligação entre negócio de atribuição patrimonial e contrato fiduciário (pactum fiduciae), sendo este último contrato necessariamente atípico. (Ibidem. p. 120). Vale, a respeito, as ponderações de Custódio da Piedade Ubaldino Miranda que, com suporte na doutrina de Ascarelli, sustenta: “O negócio indireto, como se disse, pressupõe um negócio-meio e um fim ulterior visado pelas partes, que não é típico do negócio adotado. Mas o negócio instrumental terá de consistir sempre num só negócio ou poderá analisar-se numa pluralidade de negócios? A doutrina reconhece que, ainda que a hipótese mais frequente seja a do negócio único, nada obsta a que as partes lancem mão de uma combinação de negócios, para conseguirem o resultado que visam, devendo este último ser normalmente alheio a cada negócio isoladamente considerado, surgindo sem mais dos seus efeitos combinados. Uma questão delicada é a de saber quando o negócio meio se reduz a um só negócio e quando encerra uma pluralidade de negócios. Segundo Ascarelli deve atender-se, antes de mais, à unicidade ou não da fonte, que se averigua pela unidade ou pluralidade de manifestações de vontade de que resulta o negócio-meio,
com o fim de tê-la sobre seu domínio, mas a recebe, conforme o caso, para garantia, custodia ou administração, havendo dever obrigacional de retransmiti-la ao antigo proprietário, cumprindo-se os fins do contrato.198
Depois do exemplo, afirma que: “Via de regra, presentes dois contratos típicos (do ponto de vista legislativo ou sócio-jurisprudencial), e não meras prestações isoladas, não haverá contrato único, ainda que um dos contratos possa ser dito, no caso concreto, preponderante, e não seja incompatível com a prestação principal do outro contrato”.199 Cita, neste particular, o contrato de franquia coligado à de locação.
Logo, neste passo, tudo está a depender da análise das prestações e dos tipos envolvidos. Havendo incompatibilidade, como na franquia e locação, têm-se contratos coligados; havendo compatibilidade, como no caso de venda com custódia ou locação com pagamento parcial mediante reforma do imóvel, para ficar em dois exemplos do autor, haveria um contrato, ainda que complexo, por agasalhar pluralidade de prestações, mas, de certa forma, compatíveis, ou mesmo mistos.200
A segunda coordenada diz respeito à relevância da participação de mais de dois centros de interesses na relação jurídica. Neste sentido, afirma o autor que: “o fato de um ou mais figurantes participarem somente de um ou de alguns dos contratos
devendo ter-se em mente que unicidade de fonte não significa unicidade de instrumento. É frequente o caso de um só instrumento relativo a vários negócios (instrumento complexo) e mais do que um documento para um negócio só (instrumento pluriformal). (...). Na impossibilidade de se recorrer a critérios formais, Ascarelli sugere que se atenda à conexão, na intenção das partes, dos vários fins pretendidos por elas: quando os intentos econômicos estão estreitamente ligados entre si, poderia falar- se de um negócio único. Um indício dessa conexão (mas apenas um indício) e consequentemente da unicidade do negócio, seria a unicidade da contraprestação, por ex. a unicidade de preço de dois ou mais serviços. No caso da pluralidade de negócios, cada um deles isoladamente considerando nada revela mas é de sua combinação ou do procedimento no seu conjunto que pode inferir-se com alguma segurança o fim indireto”. (MIRANDA. Custódio da Piedade Ubaldino. Negócio jurídico indireto e
negócio fiduciário. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Obrigações e contratos:
contratos em espécie: Serviços e circulação. Coleção doutrinas essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. 3. p. 1269-1270)
198 Neste sentido é a lição de José Ignácio Gonzaga Franceschini: “Caracteriza-se o negócio fiduciário
por uma ‘sui generis’ transmissão de propriedade em que o efeito real, por convenção entre as partes, é neutralizado, podendo o adquirente aproveitar-se da coisa adquirida nos limites e para os fins exclusivamente visados no contrato, sendo obrigado a entrega-la tão logo sejam tais fins preenchidos. Neste caso, a transferência da propriedade serve apenas para uma finalidade ulterior, seja de garantia, de mandato ou de depósito. Indispensável, outrossim, notar que o efeito real é, sem dúvida alguma, efetivamente desejado pelas partes contratantes, embora para uma finalidade diversa daquela tradicionalmente visada”. (FRANCESCHINI. José Ignácio Gonzaga. Contratos inominados, mistos e
negócio indireto. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Obrigações e contratos:
contratos: princípios e limites. Coleção doutrinas essenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. 3. p. 255).
199 MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos coligados no direito brasileiro. São Paulo:
Editora Saraiva, 2009. p. 121.
coligados parece implicar a impossibilidade de configurar contrato único”. 201 Os
exemplos aqui são a venda com financiamento para consumo, o leasing financeiro etc.
Por fim, a terceira coordenada é composta de critérios subsidiários: diversidade instrumental, temporal e de contraprestação.202 Em relação ao primeiro contrato, não
se trata de diversidade de instrumento contratual, propriamente dito. Reconhece-se que vários contratos podem ser instrumentalizados por meio de um único instrumento. O autor alude aqui ao que denomina “autonomia estrutural”, o que poderia advir do mesmo instrumento, desde que possível a “segregação de porções do conteúdo do negócio, de modo que cada uma delas tenha em sentido e uma dinâmica própria”.203
Com efeito, neste particular, se as partes organizarem a instrumentalização da operação econômica que pretendem a partir de dois ou mais tipos, com diversidade instrumental, haveria coligação.
A diversidade temporal, explica o autor, seria decisiva, uma vez que “nos contratos de execução instantânea e contratos de duração, ou entre contratos com prazo distintos”204 seria improvável a caracterização de contrato único.
Por fim, o autor alude à diversidade ou unidade da contraprestação. O exemplo utilizado relaciona-se com o “pacote turístico”, considerando o pagamento (contraprestação) unitários por diversos serviços (prestações) a ensejar o reconhecimento de um contrato único. A assertiva é contestada, na medida em que fosse suficiente o preço único para qualificar o contrato como único, também deveria, pela lógica, ser suficiente cindir o preço em tantos valores quanto fossem os serviços disponibilizados para a afastar a unidade.
Emília Belo205, em relação aos critérios de unidade e pluralidade contratual
aponta a dois critérios. Um subjetivo, por meio do qual se deveria investigar a vontade das partes.206 Após defender a insuficiência do critério, com base em algumas
doutrinas, aponta o critério objetivo, com fundamento na causa.207 Neste sentido, aduz
que: “se houver uma única causa estamos diante de apenas um contrato; se for
201 Ibidem. p. 122. 202 Ibidem. p. 125. 203 Ibidem. 204 Ibidem. p. 126.
205 BELO. Emília. Os efeitos decorrentes da coligação contratual. São Paulo: MP Ede., 2014. 206 Ibidem. p. 42-46.
identificada mais de uma causa, há pluralidade de contratos”.208 O que é relevante é
o conceito de causa para a compreensão do ponto de vista, o que reconhecido pela própria autora.
Para a autora, com espeque nas postulações de Galvão Telles, a causa seria a função social típica ou própria de cada tipo ou categoria do contrato, conceito este próximo ao conceito proposto por Betti, como aludiu-se anteriormente.209 A causa
objetiva “seria a função prática imanente do negócio jurídico, desprendida de sua integração no processo psicológico do agente”.210 Logo, a causa objetiva seria, nesta
linha, o próprio tipo. Haveria um ângulo subjetivo, a partir do qual a vontade seria representada pelo fim ou escopo pretendido pelas partes, por meio do contrato.
A autora propõe, para o fim de identificação acerca da existência de um ou mais contratos, a análise da causa pelo viés subjetivo e objetivo. Ainda, sugere a autora, três critérios complementares, baseados na obra já apontada de Marino. Seriam eles (i) o critério da unidade instrumental, (ii) o critério da unidade temporal e (iii) o critério da unidade de contraprestação.211
Carlos Nelson Konder também aborda o tema, referindo-se especificamente acerca da distinção entre contratos mistos e coligados a expressar a unidade ou pluralidade contratual.212 A questão é debatida por todos que tratam do tema, como já
apontado antes. A referência é quase sempre no sentido de que o contrato misto é um contrato e enquanto que a coligação contratual pressuporia mais de um. O autor afasta, de logo, a manifestação meramente externa (instrumental) como critério a revelar a coligação; aduz ainda o intenso debate acerca da causa como elemento identificador da coligação. Indica, com razão, que a questão pressupõe a adoção de um conceito de causa. Em termos diversos, de nada adiante afirmar que o número de causa é o elemento identificador da coligação se não há convergência acerca da definição de causa.
Neste sentido, para haver coerência deve-se tratar da “mesma” causa, ou haverá critérios distintos. Também alude ao autor, da mesma forma que os
208 Ibidem. 209 Ibidem. p. 47. 210 Ibidem.
211 Ibidem. p. 53-55.
212 KONDER, Carlos Nelson. Contratos conexos: grupos de contratos, Redes Contratuais e Contratos
anteriormente citados, critérios complementares.213 Aponta, ainda, as discussões
travadas nos Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário nº 78162214 que
revelaram, talvez o que permaneça até hoje, a ausência de um critério seguro que delimite fronteira entre a unidade e a pluralidade contratual. Ao final, minimiza a relevância e a utilidade da discussão, ponderando que, em certo ponto, os efeitos podem ser similares.215
Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho adota uma diferenciação com base na intensidade das conexões juridicamente relevantes entre os contratos, identificando uma espécie de escala a revelar a possibilidade de uma formação contratual ser mais ou menos plural.216 Os contratos mistos revelariam uma mesma
formação contratual, enquanto os contratos coligados, uma formação interreferencial a partir de contratos distintos.
Convém neste passo indicar a visão de Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho, para quem: “o problema do concurso, no interior de uma mesma formação contratual, de normas procedentes de diversas regulamentações contratuais legais – este o problema dos contratos mistos -, e o problema da unidade ou pluralidade negocial e das conexões que se estabelecem entre negócios formalmente autónomos – este o problema da determinação da unidade ou pluralidade contratual e da coligação contratual”.217
Segue o autor em sua obra para sugerir a aplicação do conceito tipológico, de cariz ordenatório, portanto, tratado acima, para situar algum espaço entre as fronteiras do contrato único e da pluralidade contratual. A concepção faria alusão a um certo tipo
213 Para ilustrar cita Jorge Musset Iturraspe (contratos conexos: Grupos y redes de contratos. Buenos
Aires. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1999) e Salvatote Orlando Cascio e Carlo Argioroffi (Contratti misti e contratti colligati. Enciclopedia Giuridica Treccani, IX. Roma: Treccani, 1988, p. 1-6)
214 “Contratos coligados de promessa de compra e venda mercantil e de comodato, celebrados por
empresas distribuidoras de derivados de petróleo e seus revendedores. Ocorrendo inadimplemento de ambos, cabe a imposição, tão-somente, da multa convencionada no contrato principal, o de promessa de compra e venda, e não daquela prevista no de comodato. Embargos conhecidos e recebidos.” (RE 78162 EDv, Relator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/1977, DJ 02-06-1978 PP-03930 EMENT VOL-01098-01 PP-00268 RTJ VOL-00086-02 PP-00501).” No julgado o Ministro Cunha Peixoto considerou os contratos de compra e venda e de comodato coligados. O voto divergente, do Ministro Bilac Pinto, considerou se trata de contrato misto atípico. Em sua fundamentação considerou coligados os contratos quando há uma operação econômica final, enquanto que nos contratos mistos as obrigações estariam justapostas num mesmo instrumento. Nos embargos de divergência prevaleceu a tese da coligação, com a imposição da multa do contrato principal (compra e venda).
215 Konder. Op Cit. Ibidem. p. 157.
216 COELHO, Francisco Manuel de Brito Pereira. Contratos complexos e complexos contratuais.
Coimbra. 2014. Coimbra Editora. p. 160.
de gradiente, no qual seria possível alocar, mais para um lado (unidade) ou mais para outro (pluralidade) determinadas formações contratuais. Como resultado, seria de se imaginar “espécies intermédias”. Neste sentido, o autor alude que “em matéria de coligação contratual a doutrina tipológica acaba por, de uma forma ou de outra, se repercutir. Designadamente, são já algumas as vozes que contrariam a forma tradicional de considerar a coligação contratual relativamente aos contratos mistos – de acordo com a qual naquela haveria vários contratos, enquanto nesta haveria um só contrato (embora integrando prestações ou efeitos procedentes de vários tipos legais), pelo que nunca se conceberia uma qualquer espécie intermédia entre uma e outro - , reconhecendo ser afinal fluida a fronteira entre as duas figuras, fronteiras ao longo da qual, de resto, poderiam perfeitamente situar-se esquemas contratuais intermédios, mais próximos do contrato único (misto) ou do contrato plúrimo (com coligação).”218
O que parece é que, de certo ângulo, a análise quanto a ser ou não ser misto o contrato não se confunde com a análise quanto à existência ou não de coligação. Não se trata de conceitos excludentes, uma vez que operam em planos distintos; ou melhor, as lentes, por meio das quais se observam os contratos são distintas. A natureza mista do contrato diz respeito à sua aderência parcial ou não aos tipos contratuais. Trata-se de uma análise basicamente de qualificação. A coligação opera sobre a ótica da causa contratual concreta.219 Os temas parecem distintos o suficiente
218 Ibidem, p. 174.
219 Note o que constou em Sentença da Corte de Cassação Italiana de 1978. “Il fenomeno del contratto
complesso o misto si caratterizza per l'unità dello istrumento negoziale posto in essere il cui contenuto non à riconducibile ad un tipo nominativo, ma nel quale sono presenti e si combinano elementi propri di diversi tipi legali. Il fenomeno del collegamento negoziale ricorre invece, quando sussistano fra negozi distinti dei legami o nessi suscettibili di assumere rilevanza per diritto (Cass. 18 marzo 1975, n. 1402). La discriminazione tra le due figure si pone in termini di unità o pluralità negoziale. Si tratta di stabilire, quando le parti hanno posto in essere un regolamento negoziale contenente una molteplicità di statuizioni se sia stato realizzato un negozio complesso unitario ovvero una pluralità di negozi. L'elemento di discriminazione va ravvisato nella circostanza oggettiva che nel negozio misto o complesso non si rinviene mai la compresenza di tutti gli elementi essenziali di un determinato tipo negoziale e di tutti gli elementi costitutivi di un diverso tipo, ma si trovano commisti alcuni elementi di un tipo ed altri elementi di diverso tipo. Nel collegamento negoziale la distinzione dei negozi risulta oggettivamente della autonomia delle cause negoziali (funzione economica sociale perseguita) e dal nesso intercorrente fra le figure sia per disposizione della legge (collegamento necessario), sia per volontà delle parti.” (Sentenza di Cass. 17 marzo 1978, in Riv. Not., 1979, I, 116). (ALPA. Guido.
L’interpretazione del contrato. I – Orientamenti e tecniche della giurisprudenza. Dott. A. Giuffrè Editore.
Milano. 1983. p. 459-460). Em tradução livre: “O fenômeno do contrato complexo ou misto caracteriza- se pela unidade do instrumento de negociação estabelecido, cujo conteúdo não é imputável a um tipo nominativo, mas em que elementos pertencentes a diferentes tipos jurídicos estão presentes e combinados.
Por outro lado, o fenômeno da coligação negocial ocorre quando há entre negócios distintos laço ou nexos susceptíveis de assumir relevância para o direito (Cassation, 18 de março de 1975, nº 1402). A
para serem inconfundíveis, o que leva à conclusão da possibilidade de poderem ser, eventualmente, sobrepostos.
Suponha-se uma contratação instrumentalizada por diversos contratos de compra e venda, a partir da qual se mire uma operação jurídica maior de loteamento, por exemplo. Os contratos operados são todos típicos e considerados, portanto, simples, ainda que pelas características da causa concreta estejam coligados. Neste caso, o regime das invalidades e da eficácia será considerado no seu todo, ainda que haja um tipo contratual perceptível.
Neste exemplo hipotético os contratos são simples (não mistos) e a contratação é simples (não mista) mesmo considerando o conjunto dos contratos, ainda que haja evidente coligação. O raciocínio reflete considerar a complexidade objetiva do contrato no plano da verificação da adequação ao tipo legal. Por lado diferente, a coligação impõe a óptica da causa concreta. São pontos de vista distintos, sendo que não se prestam a fornecer critérios de distinção.
Noutra ponta, vale a indicação à crítica realizada por Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho, segundo a qual a identificação dos elementos da coligação em contratos diversos se presta, de certa forma, a impor tratamento equivalente ao tratamento de contratos unitários. Neste sentido, aponta o autor que “na verdade, os nexos internegociais a que a doutrina tradicional imputa a relevância coligativa, ou seja, aquelas conexões que permitem uma coligação juridicamente relevante – a dependência internegocial, a circunstância de um dos negócios funcionar como contraprestação, ou motivo, ou base negocial do outro, a circunstância de um dos negócios representar a condição a que o outro se subordina, etc. - , e as próprias manifestações ou consequências jurídicas da coligação – as quais, como veremos, vão desde a possibilidade de fazer valer num negócio a exceptio non adimpleti contractus baseada no incumprimento de uma obrigação procedente de outro negócio
distinção entre as duas figuras surge em termos de unidades ou pluralidade de negócios. É necessário estabelecer quando as partes implementaram um regulamento negocial que contém uma multiplicidade