Terceiro Argumento: Exceptio Non Adimpleti Contractus e a Transferência

Seria conveniente, nesta parte final do trabalho, iniciar a explanação com o exemplo do financiamento de bens. O financiador entrega o dinheiro diretamente ao fornecedor que não entrega o bem ao comprador. O financiador ajuíza ação para cobrar o comprador que se defende aduzindo a exceção do contrato não cumprido pelo fornecedor. É necessário supor, neste exemplo hipotético, que não se trata de relação de consumo.

Para acatar, neste exemplo, a possibilidade de o comprador arguir a exceção do contrato não cumprido, deve-se, necessariamente, pressupor a transferência da prestação principal que o fornecedor assumiu no âmbito da coligação ao fornecedor. Quem se vale da exceptio pretende haver uma decisão que imponha o cumprimento das obrigações de forma simultânea.516 _{Ou seja, a finalidade da medida (judicial ou}

não), como já tratado não é improcedência do pedido do excepto, mas a determinação para que as prestações sejam cumpridas. Logo, na estrutura da coligação com partes

516 _{SERPA LOPES. Miguel de. Exceções substanciais: Exceção de contrato não cumprido (exceptio}

non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1959. p. 135. Ainda neste sentido, “Su

consecuencia no es la desestimación de la demanda, sino el que se condene al demandado a prestar simultaneamente a la contraprestación del demandante.” (Diccionario de Derecho Privado. Derecho Civil, Común y Foral, Derecho Mercantil, Derecho Notarial y Registral, Derecho Canónico. CASSO Y ROMERO, Ignacio de y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco (Eds.).

diferentes somente seria viável aceitar a exceptio non adimpleti cruzada, ou seja, obrigação prevista em um contrato, contraposta a obrigação prevista em outro e a cargo de partes distintas, na hipótese em que o terceiro possa ser condenado a cumprir uma prestação prevista num contrato, do qual não participou diretamente.

Em outros termos, a posição jurídica da parte e do terceiro deve ser idêntica; logo, não haveria diferença alguma entre parte e terceiro, nestes casos. A assertiva atrai certa perplexidade. Primeiro, do ponto de vista estritamente jurídico, considerando o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos e as posições jurídicas de partes e terceiros na relação contratual, seria ousado, ainda que no ambiente da coligação, aceitar a proposição no sentido de que um contratante pode se ver obrigado a cumprir prestação prevista para outro. No caso do financiamento seria necessário pressupor que o financiador estaria obrigado a entregar o bem ao comprador, ainda que tivesse que o produzir e não que ele estaria simplesmente sujeito a sofrer alguma consequência jurídica do inadimplemento do fornecedor.

Parece correto supor que os efeitos jurídicos do inadimplemento do fornecedor se estenderão ao financiador, em decorrência da coligação contratual havida. Mas dentre estas consequências, não estaria a exceção do contrato não cumprido, a não ser que se aceite, nestes casos, a absoluta identidade entre parte e terceiro.

Além do aspecto estritamente jurídico, há outro de ordem fática que suporta a tese referida acima. Em muitos casos um contratante não é vocacionado ao cumprimento da prestação assumida por outro. Na maioria dos casos, é possível inferir. Aliás, a própria razão pela qual os contratos se unem numa coligação é exatamente a distribuição de tarefas para se chegar a determinado fim. As partes dos contratos aceitam a coligação porque anteveem vantagens advindas da funcionalização dos efeitos de dois ou mais contratos. Em última análise, a coligação é efetivada porque oferece vantagem para as partes que contratam; e, boa parte dessa vantagem decorre da divisão de tarefas no ambiente a relação contratual coligada.

Com efeito, ainda que a fronteira entre partes e terceiros em casos tais não esteja definitivamente delineada, atribuir uma obrigação a um contratante que não a assumiu num contrato pode retirar da coligação o benefício que justifica sua concretização. Em outras palavras, baralhar parte e terceiro pode prestar um desserviço à coligação, desmotivando o tipo de arranjo contratual.

Numa coligação de contratos somente é possível arguir a exceção do contrato não cumprido quando excipiente e excepto coincidir com os mesmos obrigados contratualmente, ainda que em contratos distintos.

Do exposto neste capítulo, parece correto supor que presentes os requisitos específicos da exceção, ela pode ser arguida no âmbito de contratos coligados, especialmente quando entre as prestações houver sinalagmaticidade e proporcionalidade, ainda que previstas em contratos distintos. Pode-se supor, ainda, que no âmbito da coligação não há exigência de os contratos, considerados singularmente, sejam bilaterais. Não raras vezes, um contrato unilateral pode compor relação de proporcionalidade com outro contrato numa coligação. Um exemplo comum, na jurisprudência, está na coligação entre o contrato de comodato e revenda de gás.517

Neste caso, se o comodato for essencial para a revenda, antes de cumprido, não poderia o contratante exigir a aquisição de quantia mínima de gás. Parece adequado, neste exemplo, utilizar-se da exceção do contrato não cumprido, caso o contratante seja demandado a adquirir produtos, mas não tenha recebido o imóvel em comodato do outro contratante.

517 _{“Ademais, a hipótese vertente não é de singelo comodato, mas de relação jurídica complexa,}

envolvendo a figura da coligação contratual, posto existir negócios múltiplos que estão interligados entre si por um ponto de convergência, qual seja, a concessão de uso da marca Consigáz, permissão de revenda e fornecimento de gás GLP aos consumidores finais, sendo o contrato de comodato do imóvel mencionado na inicial um acessório. Os contratos coligados são aqueles que, apesar de sua autonomia, se reúnem por nexo econômico funcional, em que as vicissitudes de um podem influir no outro, dentro da malha contratual na qual estão inseridos. "Por força de disposição legal, da natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca" (MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo, in “Contratos coligados

no direito brasileiro”, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 99). Nesse passo e em uma perspectiva funcional

dos contratos, deve-se observar que a resolução de um influenciará diretamente na existência do outro. No caso, o denominado "comodato" (fls. 47/50), celebrado entre a Consigáz e a agravante, é apenas um dos negócios firmados entre as partes. Não se trata de simples cumulação de um contrato de comodato, com outro de distribuição e outros negócios jurídicos, cada qual com uma individualidade própria, mas sim, uma gama de deveres impostos a ambas as partes, onde o comodato é indissociável da compra e venda de gás, da cláusula de exclusividade de comércio da marca Consigáz no local, de quota mínima imposta a agravante para obter condições mais vantajosas no momento de adquirir os botijões de gás para revenda ao consumidor final, tornando inviável a manutenção da liminar, eis que acarretaria a extinção do pacto, através de mera denúncia unilateral. Diante desse quadro, inafastável concluir que o contrato de comodato (fls. 47/49) está intimamente ligado aos contratos de “distribuição e revenda de gás” (fls. 38/46 e 51/56) e de “fornecimento de tecnologia comercial” (fls. 56/59), os quais, aparentemente, estão em vigor, já que não há demonstração da rescisão deles. Assim, considerando que o imóvel objeto da lide é utilizado pela empresa agravante para dar cumprimento às disposições do referido contrato de distribuição e revenda de gás, é inviável a manutenção da liminar. TJSP; Agravo de Instrumento 2084211-42.2017.8.26.0000; Relator (a): Afonso Bráz; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IX - Vila Prudente - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2017; Data de Registro: 17/07/2017.

Mas para além da sinalagmaticidade e proporcionalidade entre as prestações, as partes da exceção deve coincidir com as partes que estão obrigadas às prestações contrapostas, ainda que previstas em contratos distintos.

Como já dito anteriormente, a exceção do contrato não cumprido destina-se, sobretudo, à correta execução do contrato, ou da coligação contratual. E para tanto, assume, o instituto, feição relevante na atuação da vontade daquele que exigiu o cumprimento em primeiro lugar. Ou seja, a exceção do contrato não cumprido, não somente paralisa a ação do excepto, mas atua de modo a forçar o cumprimento de sua obrigação. Assim, considerando o regime de incentivos subjacente à exceção do contrato não cumprido, não seria apropriado entender sua adequação para os casos em que excepto não coincida com aquele contratualmente vinculado ao cumprimento da obrigação. Noutra ponta, seria, no mínimo, discutível, tratar terceiro como parte de uma relação contratual, como exigiria caso a exceção do contrato não cumprido pudesse ser arguida contra aquele que não se vinculou à prestação.