4 ADVOCACIA PÚBLICA NA SOLUÇÃO CONSENSUAL DE
4.2 Interesse público
4.2.3 Indisponibilidade do interesse público
Uma vez já verificada que a supremacia do interesse público não deve ser rigorosamente enquadrada como princípio, mas como característica apta a viabilizar sua ponderação diante do interesse particular, trata-se abaixo da chamada “indisponibilidade” do interesse público.
186 “O que há não é um interesse mais relevante que outro a justificar tratamento diferenciado, mas
peculiaridades da atividade estatal que justificam a imprescindibilidade do discrímen, a fim de que seja protegido o interesse público. Portanto, é o interesse público, e não uma suposta superioridade deste, que justifica que, diante de peculiaridades da atividade estatal, haja um tratamento não isonômico.” CASTELO BRANCO, Janaína Soares Noleto. A adoção de práticas cooperativas pela Advocacia Pública: fundamentos e pressupostos. Disponível em: < http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/29712/1/2018_tese_jsncbranco.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2018, p. 98.
187 CASTELO BRANCO, Janaína Soares Noleto. A adoção de práticas cooperativas pela Advocacia Pública:
fundamentos e pressupostos. Disponível em: <
http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/29712/1/2018_tese_jsncbranco.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2018, p. 33.
188 MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Análise crítica da invocação do interesse público como
fundamento para relativização de direitos e garantias do contribuinte. Disponível
em:<http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/15696/1/2006_dis_rcrmachado.pdf>, p 130. Acesso em: 12 set. 2018, p. 131.
189 SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a
mediação de conflitos coletivos. Disponível em
https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/94327/292011.pdf?sequence=1&isAllowed=y, pp. 215- 216. Acesso em: 21 out. 2018.
Na indisponibilidade do interesse público, encontra-se fundamento para não permitir uma atuação discricionária, mas sempre vinculada, por parte da Administração Pública quando, por exemplo, deparar com possibilidade de manejo de ação regressiva diante de agente público que atuou com dolo ou culpa causando dano arcado pelo erário. Ora, não há qualquer margem de opção, por parte da Administração, para fazer valer sua pretensão de ressarcimento de ordem regressiva diante de seu agente, tal qual imposto pelo próprio texto constitucional (art. 37, §6º, da Constituição Federal). Igualmente, a impossibilidade de acordo ou qualquer tipo de transação em ações de improbidade administrativa também encontra amparo na indisponibilidade do interesse público.
Da mesma forma, referida indisponibilidade vinha sendo tratada como absoluta, ou seja, inviabilizando qualquer atuação administrativa, não só ao arrepio da lei, mas também diante da ausência de previsão legal específica para determinado caso, atrelando seu agir a um critério de subordinação legal, típico do Poder Público, em sentido diametralmente oposto ao do particular, já que este se porta diante de um critério de não contradição perante o ordenamento, podendo fazer tudo aquilo por ele não proscrito.
Referido critério foi utilizado como fundamento, por muito tempo, para inviabilizar as soluções autocompositivas por parte da Fazenda Pública, bem como vem ainda sendo utilizado como fator impeditivo para uma atuação da Advocacia Pública, que, embora tenha sido instigada à participação em conciliações e mediações, inclusive, pelo CPC de 2015, ainda teme uma atuação despida de previsões legais específicas que teriam a função de destrinchar um proceder funcional seguro, isento de apurações de responsabilidades em caso de eventuais excessos porventura provocados por seus agentes.
Cláudio Penedo Madureira190
assevera, portanto, que a indisponibilidade do interesse público não deve servir como óbice para a realização de soluções autocompositivas por parte da Fazenda Pública, mas sim como substrato para assim atuar, sob pena de a Administração ir de encontro ao que está positivado no ordenamento jurídico.
190 “Posto isso, a incidência do princípio da indisponibilidade do interesse público, longe de constituir
impedimento jurídico a que os advogados públicos disponham, em juízo, sobre direitos e interesses transitoriamente defendidos pela Fazenda Pública, mas contrários ao Direito pátrio, torna impositivo o ato de disposição. Em primeiro lugar porque esses interesses transitórios, na medida em que se demonstram contrários ao Direito, não correspondem ao interesse público, e por isso não são interesses indisponíveis. Em segundo lugar porque se a equívoca aplicação do Direito pela Administração induz, na face oposta, negativa a direitos subjetivos assegurados pelo ordenamento, que resultam da observância da ordem jurídica estabelecida, o interesse público residirá justamente na disponibilidade desses interesses transitórios (ou meramente secundários). Sendo assim, a adoção de semelhante postura é impositiva não apenas por exigência dos princípios da legalidade administrativa e da supremacia do interesse público sobre o privado, mas também por decorrência da indisponibilidade do interesse público”. MADUREIRA, 2016, pp. 187-188.
Ao tratar da indisponibilidade do interesse público e da possibilidade de composição de litígio pelo Poder Público, mesmo quando este for parte no processo, Eduardo Talamini191 observa que, ao compor um litígio, a Administração não está dispondo, ou seja, “abrindo mão” do interesse público quando dá cumprimento ao direito alheio, pois atender ao interesse público é justamente cumprir deveres e reconhecer e respeitar direitos do administrado192.
Igualmente, a mitigação da ideia de uma indisponibilidade absoluta do interesse público também se faz presente em outros campos. Como exemplo de composição a envolver direitos disponíveis, Hugo de Brito Machado aduz que “Para aceitarmos a transação no Direito Tributário, realmente, basta entendermos que o tributo, como os bens públicos em geral, é patrimônio do Estado193”. De outra banda, ao tratar de renúncia de receita, possível consequência de uma transação, a envolver Direito Tributário e/ou Financeiro, Paulo Henrique Figueiredo faz a ressalva de que “a receita resultante da operação tributária é absolutamente necessária para garantir aos cidadãos do Estado os meios mínimos para sua existência, como saneamento básico, saúde, etc. 194”. Em consequência, a renúncia de pecúnia pela Administração Pública deve ser objeto de parcimônia, no intuito de não comprometer ainda mais os direitos de cidadãos em obter condições mínimas de existência.
Ademais, a indisponibilidade de um direito, por si só, não acarreta sua impossibilidade de ser suscetível a acordos ou transações. Trespassando o raciocínio da indisponibilidade do interesse público para temas afetos ao Direito de Família, como filiação e maternidade/paternidade envolvidas em conflitos relativos à guarda de filhos menores, a incluir o dever de prestar alimentos, por exemplo, percebe-se que são claramente indisponíveis, a despeito de a mediação nestes casos estar sendo amplamente utilizada195
, pois
191
TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 42, n. 264, p. 83-107, fev. 2017, p. 91.
192 “A indisponibilidade do interesse público não se confunde com a disponibilidade de meios para atingi-lo,
sendo que o mecanismo mais adequado para tanto pode, à luz de uma análise efetuada com base nas circunstâncias concretas, ser a arbitragem, o que revela a impropriedade de se invocar o princípio da indisponibilidade do interesse público como óbice a sua utilização por entes públicos”. RODRIGUES, Marco Antônio dos Santos. Arbitragem e Fazenda Pública. Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Rio de Janeiro, v. XIV, n.1, p. 400, 2014.
193MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo
Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (orgs.). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 111-135, p. 115.
194
FIGUEIREDO, Paulo Henrique. Transação tributária – como expressão dos direitos do cidadão. Recife: Bagaço, 2004, p. 226.
195 SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a
mediação de conflitos coletivos. Disponível em
https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/94327/292011.pdf?sequence=1&isAllowed=y, p. 131.
o “fato de um direito ser absolutamente indisponível não implica que nenhum dos aspectos da questão possa ser objeto de transação, desde que a tutela àquele bem ou direito, holisticamente verificada, seja, de forma mais eficiente, garantida196197”.
No que tange à relação processual, em uma concepção tradicional, se incumbe à Fazenda Pública zelar pelo interesse público, não há inconstitucionalidade ou ilicitude no estabelecimento de prerrogativas aos seus entes quando da atuação junto ao Judiciário, desde que se evidenciem necessárias à adequada atuação de seus representantes judiciais na busca da preservação do interesse público primário, qual seja, o da coletividade198.
Porém, da mesma forma que a supremacia do interesse público, a indisponibilidade não se revela como absoluta e isenta de ponderações. Com efeito, apesar de ambas constituírem os principais fundamentos para justificar a existência de prerrogativas processuais em benefício do Poder Público, não podem ter a sua utilização desvirtuada para criação de privilégios descabidos, que tenham a única finalidade de tornar a Fazenda Pública uma “superparte”, o que, certamente, ensejaria violação ao princípio da igualdade processual, indo de encontro ao verdadeiro interesse público.
Verifica-se, portanto, que a indisponibilidade do interesse público não deve ser utilizada como argumento puramente retórico ou tautológico para impedir transações em seio administrativo, devendo ser sopesado, ponderando-se sua disponibilidade em níveis ou graus de aceitabilidade.
196BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Transações administrativas. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 521. 197
“Daí a constitucionalidade dos diversos permissivos legais que, como vimos, autorizam a transação em matéria de proteção ambiental, proteção da concorrência, proteção do consumidor, proteção do mercado de valores mobiliários, proteção da criança e do adolescente, proteção do idoso, serviços de energia elétrica, serviços de transporte rodoviário, supervisão de serviços de saúde e de educação, desapropriação e tantos outros”. SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e
a mediação de conflitos coletivos. Disponível em
https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/94327/292011.pdf?sequence=1&isAllowed=y, p. 220.
Acesso em: 22 out. 2018.
198
PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. Fazenda Pública e Execução. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 123.
5 TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELA ADVOCACIA PÚBLICA