A interpretação como concretização

Konrad Hesse afirma em seu Escritos de Derecho Constitucional que não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.324 Segundo Uema, esse entendimento afasta as concepções metafísicas e os seus abstracionismos, que concebem as normas jurídicas como idéias prontas e acabadas, ora representando a vontade do legislador, ora a da lei, das quais os fatos sociais seriam subsumidos. Com Müller, por sua vez, tem-se que a interpretação, ao mesmo tempo em que já opera com o caso concreto a se resolver, liga-se à aplicação no processo de concretização da constituição, atualizando-a e realizando-a.325 322 Ibid., p. 60. 323 Ibid., p. 60-61. 324

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional – (selección). Traducción Pedro Cruz

Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 43-45.

325

Afirma Adeodato que Müller chama de concretização o que tradicionalmente se denomina interpretação. Esta, por sua vez, não significa silogismo. Esses critérios meramente formais, sem exigência de responsabilidade e fundamentação, constituem herança equivocada do positivismo exegético. Como a produção normativa ocorre somente na concretização, tem-se que “a hermenêutica em Müller não é ontológica ou essencialista, mas também não consiste no estudo dos procedimentos retóricos ou metodológicos da normatividade jurídica: ela investiga os pressupostos teóricos da atividade do jurista”.326

Na seqüência, Adeodato enfatiza que em Müller a interpretação é um conceito restrito, reduzindo-se à interpretação de textos normativos. Porém, como a norma jurídica é mais do que o texto, a concretização vai além da interpretação. Os pontos de vista interpretativos comuns – gramaticais, sistemáticos, genéticos –, fundados inicialmente na linguagem, fornecem os „dados lingüísticos‟ – ex. m com u formam a sílaba um; Isabel viu Cristina é diferente de Cristina viu Isabel, devido à relação entre sujeito e objeto – (Sprachdaten); os “dados reais” (Realdaten) são fornecidos pelos elementos naturais e sociais, por exemplo: dois corpos não ocupam o mesmo lugar no espaço; há força gravitacional; um lenço, ao cair, faz menos barulho do que um copo; uma faca é capaz de atravessar um corpo humano. Eles constituirão, sucessivamente, os elementos do âmbito do caso e do âmbito da norma. São os dados pré-jurídicos brutos, formando o contexto antes do início da concretização. A metódica estruturante procura conectar tais dados ao processo decisório, de forma juridicamente regular, evitando a forma arbitrária ou “puramente pragmática” dos decisionistas.327

Para Müller, a interpretação do teor literal da norma é um dos elementos mais importantes no processo de concretização, mas somente um elemento. Uma metódica destinada a ir além do positivismo legalista deve indicar regras para a tarefa da concretização da norma no sentido abrangente da práxis efetiva. Ela deve elaborar os problemas da pré-compreensão da ciência jurídica e do fato da concretização estar referida ao caso. Com isso, comprova-se a normatividade apenas na regulamentação de questões jurídicas concretas.328

326

ADEODATO, op. cit., p. 240.

327

Ibid., p. 240-241.

328

A necessidade de interpretação de uma norma não advém, leciona Müller, de seu caráter plurívoco, mas da necessidade se sua aplicação a um caso - real ou fictício. A norma jurídica, ao contrário do que alega o positivismo, não está pronta nem substancialmente concluída. Ela é um núcleo materialmente circunscritível da ordem normativa, diferenciado com os recursos da metódica racional, concretizado no caso individual e “com isso quase sempre tornado nítido, diferenciado, materialmente enriquecido e desenvolvido dentro dos limites do que é admissível no Estado de Direito (determinados sobretudo pela função limitadora do texto da norma).”329

Chama-se a atenção, com Müller, para o fato de um enunciado jurídico não funcionar mecanicamente. A „subsunção‟, ressalta, “é apenas aparentemente um procedimento lógico formal; na verdade, é um procedimento determinado no seu conteúdo pela respectiva pré-compreensão de dogmática jurídica”. A futuridade da norma não permite que a vontade nem a decisão de uma prescrição em si possam ser identificadas; não há, portanto, que se falar em vontade do legislador ou da norma jurídica. O dogma voluntarista descende da pandectística e privou a norma, a partir da separação entre direito e realidade, da relação material com o seu âmbito de regulamentação e vigência. 330

Toda e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso a ser (co) solucionado por ela. A necessidade de uma decisão jurídica abrange a problemática da compreensão, os momentos e procedimentos cognitivos. Contudo, a decisão não se esgota nas suas partes cognitivas. Ela aponta para além das questões hermenêuticas. Afirma Müller que a força enunciativa de uma norma para um caso é provocada por esse mesmo caso e que, citando Esser, “[...] „a concretização da norma jurídica em norma de decisão e do conjunto de fatos, juridicamente ainda não decidido, em caso jurídico decidido deve comprovar a convergência material de ambos, publicá-la e fundamentá-la.‟”331

Para Karl Larenz, “Müller contesta a contraposição estrita entre ser e dever ser, entre a norma e a realidade a que ela se dirige.” Para ele, concretização não significa tornar a norma mais concreta, mas produzir pela primeira vez a norma que servirá de parâmetro para a decisão do caso. O texto da norma não é a norma 329 Ibid., p. 61-62. 330 Ibid., p. 62-63. 331 Ibid., p. 63-64.

de acordo com a qual o caso será resolvido, isto é, não é a norma decisória, mas tão-somente o ponto de partida para a sua construção. Nesse caso, a decisão teria apenas de ser compatível com o texto da norma, que seria o parâmetro de concretização possível. A norma não está pronta e acabada, o seu sentido completa-se apenas na concretização. Desse modo, somente na argumentação jurídica o texto obtém significado e é produzida a base decisória da sentença.332

Segundo Larenz, Ralph Christensen, ancorado em Müller, ensina que seria um erro acreditar que a norma jurídica, como base decisória de uma sentença, já está dada no texto da norma; ela deve, na verdade, ser elaborada em primeira mão pelo juiz. A aplicação de uma norma não é possível apenas por meio de uma simples subsunção.333

Em sua teoria Müller enfrenta a importante discussão sobre a pré- compreensão do intérprete e o papel por ela desempenhado no trabalho jurídico. Influenciado pela leitura gadameriana da hermenêutica filosófica334, levanta essa discussão apontando caminhos para que o jurista lide com essa zona de penumbra composta pela pré-compreensão. Partindo-se da existência da pré-compreensão do intérprete não se pode falar em neutralidade axiológica, todavia, também não se pode falar em arbítrio: nem certeza absoluta, nem relatividade plena, eis o ponto de equilíbrio.

Para a hermenêutica filosófica a descoberta do sentido e a aplicação estão inseparavelmente reunidas num processo unitário, que inclui, obrigatoriamente, o sujeito compreendente, sem o qual o sentido do texto a ser compreendido nem poderia ser concretizado e, nessa medida, completado. A dimensão especificamente jurídica de contextos de dominação e do uso da violência, que sanciona em última instância a decisão jurídica, está vinculada à linguagem e, com isso, às suas condições gerais.335

332

LARENZ, op. cit., p. 183-184.

333

Ibid., p. 185-186. Assevera Müller que é em virtude desse estado de coisas que fracassou a tentativa de operacionalização total da normatividade jurídica por meio de computadores. Esse procedimento só faz sentido onde a aplicação da lei excepcionalmente não se apresenta como concretização, mas como simples subsunção. Uma axiomatização que não possa levar em consideração as estruturas e funções fortemente diferenciadas dos enunciados jurídicos e, sobretudo, dos âmbitos das normas, que pertencem a elas com grau hierárquico igual, já ignora, de plano, as funções sociais e as estruturas do direito positivo. MÜLLER, 2005, op. cit., p. 45.

334

Cf. GADAMER, 1997, passim; ROHDEN, op. cit., p. 65; STRECK, 2001, passim.

335

Müller apresenta alguns conceitos centrais da hermenêutica filosófica, mas, como se verá na seqüência, abandona-os, adotando conceitos análogos desenvolvidos em conformidade com a metódica jurídica. Assim, o autor parte da hermenêutica filosófica, porém tenta superá-la, por entender que ela não atende às exigências de racionalidade e controle típicos do direito.

Os elementos considerados centrais na hermenêutica filosófica são: e) a referência à práxis, que precede toda e qualquer interpretação; f) a referência vital do intérprete ao processo de compreensão; g) a pré-compreensão;

h) a inserção do intérprete num contexto de tradição a ser atualizado.336 Quando se está diante do processo de interpretação de textos de norma a compreensão e a pré-compreensão são essenciais. A compreensão do texto está determinada, permanentemente, pelo movimento antecipatório da pré- compreensão.337 A possibilidade de interpretação está vinculada à existência de compreensão, e esta, por sua vez, depende da pré-compreensão do intérprete. Não existe interpretação sem pressupostos, da mesma forma que não há relação jurídica sem relação social.338 Como conheço as coisas a partir de “pré-conceitos”, estes se incorporam a elas, de modo que quando as conheço, conheço também “pré- conceitos”. O ser-no-mundo carrega esta experiência do estar-aí (dasein) da qual não pode se desvincular: minha compreensão-de-mundo não pode ser modificada por já ser determinada pela minha visão-de-mundo.339

Ao tratar do papel que a pré-compreensão desempenha no trabalho jurídico Müller sustenta que

a dogmática, a teoria e a metódica do direito (constitucional) devem disponibilizar meios para fundamentar os momentos especificamente jurídicos desse caráter de pré-julgamento autonomamente como pré- compreensão normativa e materialmente referida do universo jurídico, para delimitá-la de forma clarificadora, diferenciá-la e introduzi-la destarte no processo da concretização como fator estruturado, controlável e discutível.340

No mesmo sentido, afirma que

a pré-compreensão jurídica e a sua justificação racional [...] é assim o lugar de uma crítica das ideologias que nasce da práxis e não deve ser feita auto-

336

Ibid., p. 40.

337

STRECK, op. cit., p. 207.

338

Ibid., p. 264.

339

BITTAR, op. cit., p. 184.

340

suficientemente com vistas à própria práxis, mas com vistas à racionalidade e correção da decisão a ser tomada.

Para Müller, a ciência do direito possui as suas especificidades: de um lado, em razão de sua matéria histórica, não goza da objetividade das ciências naturais; de outro, diferencia-se das ciências humanas compreensivas, em virtude de sua vinculação ao direito positivo vigente. Evidencia-se, dessa maneira, que o direito não é dotado, como queriam os positivistas, da objetividade e verificabilidade das ciências da natureza, também não possui a abertura presente nas ciências humanas, pois é uma ciência normativa, vinculada ao ordenamento jurídico vigente.341

Em passagens como essa fica cristalina a importância da escolha do pensamento de Müller como parte deste trabalho: ele retira o direito do formalismo reducionista caracterizador do positivismo/normativismo, ao mesmo passo em que lhe empresta elementos de controle e racionalidade fundamentais na esfera de atuação de um estado constitucional de direito. O postulado da objetividade jurídica não pode ser um conceito ideal absoluto,342 mas, sim, tratado sob o ponto de vista de uma racionalidade verificável da aplicação do direito, suscetível de discussão, e como postulado da sua adequação material. A objetividade não pode alegar se defrontar com a prescrição e o caso sem pressupostos, pois estes são dados com a linguagem que abrange tanto as prescrições jurídicas quanto os intérpretes.343

A ciência jurídica deve verificar, segundo Müller, os seus pressupostos, diferenciá-los e expô-los em termos de método, sem falseamento ou embelezamento: “A necessidade da racionalidade mais ampla possível da aplicação do direito segue da impossibilidade da sua racionalidade integral; admitir isso seria ignorar o caráter de decisão e de valoração do direito”. Dando continuidade, assevera que “sem a sobriedade do excesso racionalista a ideologia poderia desenvolver-se sem limites e controles”344

Retornando à abordagem específica da concretização jurídica tem-se que a mesma não consiste em mera reelaboração de valorações legislativas. A norma

341

Ibid., p. 65.

342

O escritor uruguaio Eduardo Galeano, em seu Livro dos Abraços, em uma crônica chamada Celebração da Subjetividade diz “[...] Os que fazem da objetividade uma religião, mentem. Eles não querem ser objetivos, mentira: querem ser objetos, para salvar-se da dor humana”. GALEANO, Eduardo. O Livro dos abraços. Tradução Eric Nepomuceno. 11. ed. Porto Alegre: L&PM, 2003, p. 118.

343

MÜLLER, 2000a, p. 65.

344

jurídica deve regulamentar uma quintessência indeterminada de casos jurídicos práticos, nem concluída nem suscetível de sê-lo no futuro. Tais casos não podem e não devem ser pré-solucionados pelo legislador. As competências repartidas entre executivo, legislativo e judiciário não são para a explicação, recapitulação de textos de normas, mas competências para a concretização jurídica e a decisão do caso com caráter de obrigatoriedade, em cujo quadro a interpretação como explicação do texto constitui um elemento importante, mas apenas um entre outros.345

Sustenta Uema que “[...] sem uma interpretação adequada da Constituição não pode haver nenhuma Constituição efetiva.” O processo interpretativo, como atividade racional de desvelamento da normatividade, está ligado, obrigatoriamente, à idéia de concretização, que visa à aplicação da norma a um caso concreto. Afirma, na seqüência, que “a interpretação da Constituição realiza sua atualização, entendida a normatividade com sua referência ao futuro, ao adequar a norma, dentro dos limites de possibilidades de seu programa, à nova realidade social.”346

Karl Larenz, abordando Müller, ensina que a norma que está na lei precisa de clarificação e precisão, sendo este, justamente, o trabalho do juiz. Ressalva-se, todavia, que a interpretação da norma não pode ser feita ao seu bel prazer: ele tem de encontrar uma norma para o caso, mas deve aplicar a norma que lhe é dada do modo que reconhecer como correto, a cada um dos casos que lhe caiba julgar. Para Müller, desse modo, todo o direito aplicado por um tribunal é direito judicial, com isso, critica Larenz, a quota da legislação é tratada no processo decisório com menos importância do que merece.347