Positividade combativa (instituído sonegado)

A segunda tipologia alternativista, conhecida como positividade combativa208 ou instituído sonegado, representa a luta travada pelos juristas orgânicos em prol da efetivação de leis que trazem em seu bojo conquistas sociais importantes das classes sociais exploradas, que já fazem parte do direito positivo vigente, mas que não são aplicadas209.

Desde pelo menos Jhering já se asseverava que a efetivação da norma não se esgota com a sua promulgação, pois dependerá da correlação de forças entre os diferentes setores sociais. Justamente por isso Lassale fazia menção à constituição folha de papel para se referir à positivação de direitos que não encontravam eco e efetividade junto aos fatores reais de poder. Para que reivindicações históricas das classes espoliadas saiam da folha de papel e ganhem concretude é necessário, muitas vezes, além da atividade do jurista, forte mobilização popular.210

Em outras palavras, a positivação de conquistas da sociedade é um passo importante da luta social por direitos, mas somente um passo. A etapa seguinte, que é da concretização dessas conquistas, depende de intensa luta e participação social211. Como bem coloca Amilton Carvalho, “o avanço é mais significativo na concretude do que no texto.”212

Geralmente, esses direitos que foram positivados e que são sonegados dão guarida a importantes princípios construídos pela humanidade em seu caminhar

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Amilton Bueno de Carvalho chamava esse tópico de positivismo de combate, contudo, Clèmerson Merlin Clève sustentou que o positivismo é sempre passivo, nunca de combate. As críticas foram aceitas por Amilton que passou, desde então, a adotar essa nomenclatura: positividade combativa, isto é, o combate a partir do direito positivo, e não do positivismo jurídico, coisas distintas, mas ainda muito confundidas.

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Por meio dessa tipologia fica ainda mais evidente que o direito alternativo não defende a negação da lei.

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CARVALHO, Amilton Bueno. Direito Alternativo na Jurisprudência. São Paulo: Acadêmica, 1996, p. 12. Cf.: IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. [Trad. José Cretella Jr. e Agnes Cretella] 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

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Chama-se a atenção para os perigos de um fenômeno que cada vez mais ganha espaço: a judicialização da política. Depositam-se, com ela, todas as expectativas das lutas populares no jurídico, esvaziando-se, conseqüentemente, o espaço político. Em vez de se utilizar a arena jurídica como complementar à luta travada na esfera política, faz-se com que ela ocupe a integralidade da luta. Esse procedimento é equivocado, pois sem a luta política, avança-se muito pouco na seara jurídica. Sem a intervenção direta nos fatores reais de poder, a constituição, por exemplo, não transcende a condição de mera folha de papel, de que já falava Lassale no século XIX.

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histórico. Os princípios, segundo o jusfilósofo estadunidense Ronald Dworkin, são padrões que devem ser respeitados por serem uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.213 Por meio da positividade combativa o direito alternativo visa “estratificar as conquistas legais que permitem que os princípios aterrizem na vida diária.”214

Destaca-se a própria Constituição Federal de 1988 dentre as leis que são sonegadas. É do conhecimento de qualquer neófito em direito que a Constituição ocupa o topo hierárquico do ordenamento jurídico. A partir do momento em que a alternatividade tem de lutar pela efetivação da “lei das leis”, desnuda-se quem realmente demonstra desprezo pela legalidade, caindo por terra qualquer argumentação que tente colocar os alternativistas como contrários à lei e à dogmática jurídica.

Um exemplo de aplicação concreta da positividade combativa pode ser encontrado no Habeas Corpus nº. 295.037.816, da 4ª Câmara Criminal do extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, de autoria de Amilton Bueno de Carvalho.215 Nesse acórdão, Amilton assume uma postura claramente legalista, ao exigir respeito ao artigo 10 do Código de Processo Penal, segundo o qual o inquérito policial deve terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente.216 No caso em apreço, o cidadão, preso preventivamente, já estava preso há mais de oitenta dias. O acórdão manda colocá- lo em liberdade, questionando o papel do juiz e do promotor que, num estado democrático de direito, deve ser o de garantir os direitos fundamentais do cidadão. Segundo Carvalho, “a norma que impõe determinado tempo à prisão resume conquista democrática, exigindo, pois, obediência, máxime quando, ante o caso concreto, nada de „justo‟ está a autorizar o seu descumprimento217_.”

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a Sério. Tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36. 214 CARVALHO, 1998, p. 13. 215 Ibid., p. 79 e ss. 216

Outro exemplo de aplicação da positividade combativa pode ser encontrado em outra obra do mesmo autor, quando ele aborda a luta pela efetivação das conquistas contidas na Lei 8009/90, que trata da impenhorabilidade do único imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, suas benfeitorias, equipamentos e móveis que o guarnecem, ressalvados os denominados “adornos suntuosos”. A impenhorabilidade tem como fonte o princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo Amilton Bueno de Carvalho, essa Lei incorporou ao direito legislado avanço na busca da utópica vida em abundância para todos. CARVALHO, 1998, op. cit., p. 39 e ss.

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No mesmo sentido, pode-se destacar a luta travada dentro do judiciário para restringir as hipóteses de prisão civil por dívida de duas para uma, excluindo- se, pois, a possibilidade de encarceramento do depositário infiel. Quando, no início dos anos noventa, juristas alternativistas começaram a defender essa tese, eram vistos com desconfiança e preconceito por seus pares. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha até a presente data encerrado o julgamento sobre esse tema, tal situação já é irreversível, pois conta com votos favoráveis da maioria absoluta dos Ministros. Exigiu-se, nesse caso, a aplicação do Pacto de San José da

Costa Rica, em detrimento da legislação ordinária218.

Outro exemplo que pode ser trazido à colação diz respeito à inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista na hedionda Lei dos Crimes Hediondos. Desde o início os alternativistas proclamavam a inconstitucionalidade do dispositivo, por ferir o princípio constitucional da individualização da pena. Como sempre, foram chamados de violadores da lei. Contudo, em 2006, o Supremo Tribunal Federal alterou o seu entendimento sobre o tema declarando inconstitucional a impossibilidade de proibição de progressão de regime pela lei, em razão de afronta direta à Constituição219.

Por meio da positividade combativa, exige-se um constante atuar dos juristas orgânicos na efetivação e cumprimento de leis que concretizem princípios constitucionais albergadores de conquistas sociais já positivadas, mas que são sonegadas pelos mandatários de plantão. Justifica-se, assim, a necessidade de transformação do Judiciário em palco de lutas contra-hegemônicas, visando à efetivação e concretização de direitos.