CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE
4. Considerações sobre a aplicação da Lei n 12.965/14 e uma
4.2. Interpretação Jurídica e o sistema de responsabilidade civil dos
Voltando ao tema da responsabilidade civil dos provedores de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiro, embora já discutida a liberdade de expressão e censura, impõe-se a retomada do tema para exposição do problema da prevenção e precaução, especificamente nos casos de conteúdo gerados por terceiro e veiculados na internet.
Sobre a precaução e a tecnologia, anote-se:
“Para tentar minimizar os efeitos dos danos e das indenizações ocorridas com os defeitos oriundos das tecnologias ainda em aperfeiçoamento, o sistema jurídico de vários Estados tem
adotado o princípio da precaução”.209
Com efeito, evitar a ocorrência de danos é medida muito salutar. Nessa ordem de ideias, sobre a responsabilidade civil e as medidas que visam minimizar eventos danos, anote-se:
O que se pretende aqui ressaltar é, na verdade, o crescente reconhecimento pela ordem jurídica de outros instrumentos, diversos da responsabilidade civil, que podem ser opostos aos
208 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 7. 209 BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco. Desenvolvimento e responsabilidade civil: os
danos injustos. Neste sentido, fala-se hoje, sobretudo, em prevenção e precaução de danos. Por prevenção entende a doutrina toda e qualquer medida destinada a evitar ou reduzir o risco atual, enquanto o conceito de precaução estaria ligado à incerteza sobre a periculosidade mesma da coisa ou atividade, ou seja, ao evitar ou controlar um risco meramente potencial. Na mesma direção, fala-se, ainda mais recentemente, em risk management como técnica que, somada à responsabilidade civil, buscaria identificar os pontos de riscos em cada estrutura organizacional e eliminá-los antes da produção de danos.
De qualquer modo, o certo é que precaução, prevenção e
todas as técnicas de administração de risco partem do princípio de que a potencial lesão a um interesse tutelado deve ser objeto de controle, tanto quanto a lesão em si (sem
destaque no original).210
Como se pode observar, para que medidas preventivas possam ser tomadas, pressupõe-se a existência de controle sobre a potencial lesão. Nesse passo, na hipótese de conteúdos gerados por terceiros, isso poderia ser feito com a verificação desses conteúdos antes de publicados.
Como já foi debatido, não é possível tal conclusão, pois o controle prévio dos conteúdos configuraria em censura, cerceando a liberdade de expressão.
Em estudo realizado sobre a responsabilidade civil na internet, Renan Lotufo bem exprimiu o problema da colisão do direito de liberdade de expressão e demais direitos, mais especificamente os à privacidade e à intimidade. Acompanhe-se:
(…) A liberdade de expressão pode entrar em conflito com o direito à privacidade e mais particularmente à intimidade. O direito de privacidade é um gênero, a intimidade é muito mais profunda. E por isso mesmo todas as vezes que se tem essa situação de conflito, o chamado ‘direito de informação’, que não admite censura e a possibilidade de violação a um direito individual, que é o princípio do moderno direito constitucional,
210 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos
com o qual se busca fixar qual será considerado, qual direito constitucional deve ser preservado.
Nessas circunstância, para fins de responsabilidade, é muito importante se ter que mais das vezes tem-se admitido nas nossas cortes que as violações cometidas devem ser reparadas, não estabelecendo-se censura prévia, mas estabelecendo forma de indenização, que pode envolver dano
moral, cuja composição não é só o denominado preço da aflição, porque cada vez mais o mundo passa a ter uma forma de compreensão, que não se restringe a servir de exclusivo mecanismo de sanção para o infrator, mas também na forma de indenização cabal daquela dor, para que ela não exista mais.
(sem destaque no original).211
Desta feita, para além da retirada do conteúdo, deve-se buscar o responsável pela lesão, ou o responsável pela persistência da lesão, com sua consequente responsabilização civil, pois a remoção do conteúdo somente faria cessar a lesão, ao passo que, normalmente, somente a indenização a apagaria, lembrando-se que indenização etimologicamente significa tornar indene212, sem dano.
Anote-se, entretanto, que isso não importa na impossibilidade de outras medidas judiciais, principalmente as de caráter inibitório, podendo ser ordenado até o monitoramento de certo usuário, por prazo determinado, que insiste em gerar conteúdos ofensivos213
De mais a mais, a melhor medida para coibir que terceiros continuem gerando conteúdos lesivos é identifica-los, impedindo o anonimato e a impunidade. Assim, compete ao provedor de aplicações identificar cuidadosamente todos os usuários de seus serviços,
211 LOTUFO, Renan. Responsabilidade Civil na Internet. In GRECO, Marco Aurélio;
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito e Internet: Relações jurídicas na
sociedade informatizada. 1. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 240.
212 Vide tópico sobre a evolução da responsabilidade civil.
213 LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012,
informando-lhes de que eles serão responsabilizados pelos conteúdos que gerarem.
Fixadas essas premissas, tem-se de interpretar o texto legal presente na Lei n. 12.965/14 em conjunto com todo o sistema jurídico, em especial as regras constantes no Código Civil sobre a responsabilidade civil subjetiva e objetiva.
Já foi adiantado que a expressão “ressalvadas as disposições legais em contrário”, presente no artigo 19 da Lei n. 12.965/14, aplica-se às disposições já existentes em outros diplomas legais.
Isso porque, como já dito, não seria necessário qualquer ressalva se a intenção fosse somente preservar disposições diferentes constantes na própria Lei, pois qualquer disposição diferente presente na própria Lei n. 12.965/14 seria uma exceção, por interpretação lógica. Também seria desnecessário ressalvar legislações futuras, pois Lei posterior revogaria disposições em contrário.
Nesse passo, como na Lei não há palavras inúteis214, podemos
tranquilamente concluir que pode haver exceções consubstanciadas em disposições legais já existentes.
E essas exceções são duas: a responsabilização subjetiva do provedor e a sua responsabilização objetiva.
No que toca a responsabilização objetiva, ela ocorrerá nos casos de o terceiro que gerou o conteúdo ser preposto, comitente ou empregado
214 FRANÇA, Rui Limongi. Hermenêutica Jurídica. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos
do provedor de aplicações, nos moldes do inciso III, do artigo 932, do Código Civil.
Se o conteúdo foi veiculado pelo provedor de aplicações e gerado (criado ou captado de outra fonte) seguindo as suas ordens, há imputação objetiva do dever de indenizar, independentemente de culpa do provedor.
Exemplo disso é o empregado do provedor de aplicações que publica (no próprio site do provedor) diálogo humilhante realizado entre o próprio empregado ou alguma outra pessoa que trabalha para o provedor e cliente.
Em suma, mesmo com a alteração da Lei n. 12.965/14, os provedores de aplicações que forem pessoas jurídicas continuam a responder pelos atos de seus propostos, empregados e serviçais.
Quanto à responsabilidade subjetiva, transcendendo motivações meramente retóricas, a regra constante do artigo 19 da Lei n. 12.965/14 surgiu de uma dupla necessidade: (1) a de que era imprescindível que se criasse alguma regulação legal para resguardar o Direito da vítima, indicando-lhe caminho preciso a seguir; (2) Proteger os provedores de aplicações, pois havia casos em que o conteúdo gerado por terceiro era de ilicitude duvidosa.
Ora, não há motivo para subverter toda a lógica milenar da responsabilidade civil fundada na culpa somente para dotar a atividade dos provedores de aplicações de uma parca segurança jurídica. Se existir ação ou omissão por parte do provedor de aplicações e ela causar culposa ou dolosamente dano, a responsabilidade civil subjetiva estará plenamente configurada.
Como já discutido, antes da Lei n. 12.965/14, havia firme entendimento de que o provedor poderia ser responsabilizado caso fosse informado de conteúdo lesivo gerado por terceiro215, mas se abstivesse de
tomar qualquer medida para fazer a lesão cessar.
Entretanto, havia – como ainda há – uma zona nebulosa de conteúdos apontados como ilícitos por suposta vítima, sem que, todavia, essa ilicitude ficasse clara. Desse problema surgiu a Lei n. 12.965/14.
Entretanto, existem hipóteses em que a ilicitude do conteúdo é tão patente, que seria absurdo concluir que o provedor de aplicações possa permitir que o conteúdo fique disponível depois de ele tomar ciência da sua existência.
A própria Lei n. 12.965/14 já explicita uma dessas hipóteses em seu artigo 21: “violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado”.
Para esse caso, por ser evidente a ilicitude do ato do terceiro, foi adotado o procedimento do “notice and take down code of conduct”, com a obrigatoriedade do provedor de aplicações tornar indisponível o conteúdo ofensivo.
215 Sobre a forma de comunicação entre a vítima e o provedor, já foi discutido que ela
deve ser suficiente para identificar o conteúdo. Nessa linha, discutindo a legislação alemã sobre a provisão de internet, depois de firmar que “A responsabilidade somente existirá se a prestadora de serviços tiver conhecimento destes conteúdos, bem como se ela tiver a possibilidade técnica e razoável de impedir seu uso”, Peter Kornelius Dlusztus defende “É irrelevante de quem ou de que forma a prestadora de serviços toma conhecimento dos conteúdos problemáticos. Qualquer observação substanciada, fornecida por um usuário, relativa a um conteúdo concreto que seja problemático, é suficiente. Informações gerais e não específicas sobre conteúd os ilegais disponibilizados na rede não são suficientes.” In. DLUSZTUS, Peter Kornelius. A responsabilidade na Internet conforme as leis alemãs. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Internet: o direito na
Na mesma linha de raciocínio, pode-se estender essa obrigatoriedade para os demais casos em que a ilicitude do ato (conteúdo) é igualmente inequívoca.
Um exemplo já trabalhado aqui é o da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, que foi vítima de página falsa criada no site “facebook.com”. Por certo que, depois de notificado pela associação, o provedor Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. não poderia se negar a bloquear o acesso à página, aduzindo que somente poderia fazê-lo depois de ordem judicial. E, como não poderia se negar a retirar o conteúdo ofensivo, responderia pela sua omissão nos moldes do artigo 186 e 927, do Código Civil.
Outras hipóteses de evidentes conteúdos ofensivos são aqueles que incitam à prática de crimes como vídeos que porventura concitem a queimar um templo religioso, uma escola ou um hospital, por exemplo.
Em argumentação reductio ad absurdum, se fosse abraçado cegamente o texto legal, sem interpretá-lo de forma sistemática, o provedor poderia se negar a bloquear um vídeo que mostra a tortura e o assassinato de criança por ela ser judia, afrodescendente, ou por qualquer outro motivo, mesmo depois de notificado pela mãe da criança para que o vídeo fosse retirado. Imaginemos que, mesmo depois desse pedido, a irmã dessa criança visse o vídeo, traumatizando-a, o que não teria ocorrido se o provedor agisse de forma diligente.
Por fim, último exemplo de conteúdo manifestamente ilícito e, vergonhosamente, muito costumeiro no Brasil: o de imputar a pessoas específicas a prática de determinado crime. Se não há processo criminal transitado em julgado, condenando a pessoa pela prática de crime, ela
deve ser obrigatoriamente considerada inocente. Não há qualquer dúvida sobre isso216.
Portanto, quando de imputação de crime sem condenação penal transitada em julgado (não se confunde com a mera narração de fatos ocorridos, como a investigação policial, etc.)217, o provedor de aplicações
não pode se negar a retirar o conteúdo.
Esses casos devem ser analisados concretamente, para poder-se averiguar se havia dúvida da ilicitude do conteúdo. Em não havendo, a conduta do provedor será ilícita, nos moldes do artigo 186 do Código Civil, com incidência da responsabilidade subjetiva prevista no artigo 927, do mesmo diploma legal.
Assinale-se, somente a título de reforço, que solução semelhante foi adotada no Japão218, que isenta o provedor de responsabilidade pelo
conteúdo de terceiros, “se (i) seja tecnicamente impossível impedir a difusão do conteúdo, ou (ii) o servidor não tenha conhecimento do conteúdo, ou (iii) não haja motivo razoável para crer que o conteúdo seja ilegal”219 (destaque nosso).
216 Vide inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição Federal.
217 Interessante análise do embate entre o dever de informar e casos de investigações
criminais é feita por Cláudio Luiz Bueno de Godoy. Vide: GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, especialmente p. 78-82.
218 O Sistema Jurídico japonês tem por princípio geral a responsabilidade civil subjetiva. A
previsão encontra-se nos artigos 709 e 710 do Código Civil do Japão, havendo nítid a influência francesa e alemã. Vide: FRANÇA, R. Limongi. Responsabilidade Civil – Código do Japão Comparado com o do Brasil. In NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria B. B. de (Orgs.). Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 976.
219 De acordo com informação prestada pela Embaixada do Brasil em Tóquio. Disponível em:
<http://culturadigital.br/marcocivil/2010/07/08/regulamentacao-da-internet-no-japao- %E2%80%93-contribuicao-do-itamaraty/>. Acesso em: 19 jul. 2014.
Na mesma linha parece trilhar a legislação portuguesa, como ensina José de Oliveira Ascensão, pedindo-se vênia para citá-lo em extenso:
É decisivo o art. 16/2 do Dec-Lei nº 7/04, que, na sequência da diretriz, estabelece: ‘Há responsabilidade civil sempre que, perante as circunstâncias que conhece, o prestador do serviço tenha ou deva ter consciência do caráter ilícito da informação’. Há aqui um elemento ético que é decisivo para uma afirmação de responsabilidade. Não basta um engano ou uma discrepância sobre o que merece ser considerado manifestamente ilícito. É ainda necessário que se possa afirmar que o prestador devia – que lhe era exigível – que reconhecesse o caráter manifestamente ilícito da informação. Só nesse caso ele será civilmente responsável.
Os exemplos são facilmente concebíveis. Um sítio racista, pedófilo ou instigador de violência é manifestamente ilícito: não se compreenderia uma dúvida fundada, fora de casos de periferia. O uso de marca registrada em nome de outrem em sítio comercial, sem causa justificativa, é manifestamente ilícito. E assim por diante.
Mas já poderá ser duvidoso em muitos casos determinar se há uma ofensa manifesta. Pense-se em casos em que se discute se há ofensa ao bom nome alheio ou exercício de liberdade de expressão. Nestes casos, a diferença de entendimentos não é significativa para fins de responsabilidade do proved or, por que exclui o critério ético que foi estabelecido neste domínio. Não se esqueça que o objetivo da lei é reduzir a responsabilidade do prestador intermediário de serviços, e não agravá-la.
Concluímos assim que a responsabilidade do provedor não se funda meramente em erro de apreciação. Terá de haver ainda intenção ou negligência grosseira para que se verifique.220
Como é possível concluir da simples leitura da citação, segundo o autor, em Portugal adotou-se a posição de uma regra geral que delimita a sua atuação diligente frente a um conteúdo ilícito: deve remover o conteúdo sempre que ele for manifestamente ilícito.
220 ASCENSÃO, José de Oliveira. Conteúdos ilícitos na internet: uma resposta original da lei
portuguesa. In LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet. Vol. II: aspectos jurídicos relevantes. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 316.
Por fim, para compreender definitivamente o assunto, relembrando que o grau de diligência varia de acordo com as circunstâncias em que se insere a atuação do agente, anote-se a seguinte assertiva de Carnelutti sobre a culpa e a diligência da pessoa no cumprimento de suas obrigações com o Direito:
Para obedecer não basta não querer contra o direito, é mister querer segundo o direito, e consequentemente, primeiro de tudo,
prever.221
E ainda, segundo Agostinho Alvim, evitando elucubrações inúteis: “Previsível é o dano que uma pessoa de previsão normal pode prever”222. Isso já deixa claro que a previsão é feita sem se considerar
características subjetivas223. A ideia é a de razoabilidade, levando-se em
conta a capacidade de discernimento esperável de qualquer pessoa, sem se considerarem as suas peculiaridades.
Assim, com base em todo estudo até aqui realizado224, no que
toca a responsabilização subjetiva dos provedores de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiro, devem-se considerar os seguintes questionamentos:
1- A vítima notificou o provedor para que ele indisponibilizasse o conteúdo ofensivo? Se não, a sua responsabilização somente ocorrerá em caso de descumprimento de ordem judicial; se sim, outra questão (2) deverá ser respondida.
221 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito, cit., p. 407.
222 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, cit., p. 201. 223 Alguns usam o termo previsível a um homem médio, ou a um bom pai de família.
224 Vide-se tópico sobre a responsabilidade civil e sobre a corrente da responsabilidade
2- O conteúdo era manifestamente ilícito, ou seja, era razoável e fácil que se verificasse a ilicitude do conteúdo gerado pelo terceiro (podemos incluir nesse rol os materiais pornográficos descritos no artigo 21 da Lei n. 12.965/14), ou o conteúdo ofendia a direito autoral ou a direitos conexos? Se não, a responsabilização somente ocorrerá na forma do artigo 19 da citada Lei; se, contudo, a ofensa for a direito autoral ou a direitos conexos, ou o conteúdo for inequivocamente ilícito, o provedor deverá indisponibilizá-lo, ou será responsabilizado por sua omissão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Alcança-se o fim deste estudo esperando ter contribuído para o desenvolvimento de tão hermético, porém relevante, tema, que é a responsabilidade civil dos provedores de internet pelo conteúdo gerado por terceiro.
Cumpre, agora, apresentar as conclusões mais relevantes que foram obtidas, bem como sintetizar as conformações da responsabilização dos provedores de internet pelo conteúdo gerado por terceiro.
Inicialmente, com o fito de estabelecer conceituação precisa e útil de Internet, realizou-se escorço histórico dela, buscando suas definições em várias fontes.
Nessa linha, foi verificado que o termo internet é usado em duas acepções: como conjunto de redes de computadores, em escala global, e como ambiente virtual com imenso conteúdo e funcionalidades.
Assim, o termo internet possui natureza dúplice. Sua natureza física é a de conjunto de redes, ao passo que sua natureza virtual é a de ambiente formado pelo conjunto de todas as funcionalidades e todo conteúdo providos através da internet física.
Nesse passo, passou-se para a análise dos tipos de provedores de internet, que, antes da Lei n. 12.965/14, eram chamados de provedores de “backbone” e de acesso, quando atuavam na internet física, ao passo que, quando atuavam na internet virtual, havia a classificação de diversos tipos de provedores, de acordo com as características de seus serviços.
Os mais comuns foram chamados de provedor de conteúdo, de e-mail, de pesquisa, de hospedagem e de informações.
Com a Lei n. 12.965/14, houve a adoção das nomenclaturas “provedores de conexão”, para quem fornece conexão à internet, e “provedores de aplicações” de internet, para identificar toda pessoa que atua economicamente ou não dentro do ambiente da internet virtual, oferecendo os mais variados serviços e conteúdo.
Em seguida, realizou-se sintético estudo da responsabilidade civil extracontratual, sublinhando seus aspectos mais relevantes.
No mais, assinalou-se que a relação jurídica entre os provedores e os usuários é uma relação de consumo, conforme entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência.
Sem embargo, explicou-se que conteúdo é todo material divulgado na internet, que, por ora, pode apresentar-se no formato de textos, imagens, sons, vídeos ou qualquer combinação desses formatos. Os conteúdos podem ser ilícitos, assim considerados os que causam prejuízo a alguém, sem motivo juridicamente prestigiado. De mais a mais, o conteúdo pode ser gerado por terceiro ou pelos provedores de aplicações.
Por ser de relevantíssima importância e ajudar a compreender os conflitos existentes na internet, examinou-se o direito à privacidade, desde a sua definição como direito de ser deixado só, até a sua definição mais atual, como direito à autodeterminação informativa. Utilizando essa última concepção, estabeleceu-se o consentimento como chave para o respeito ao direito à privacidade, explicitando os parâmetros desse consentimento,