Irretroatividade da decisão judicial

A irretroatividade da decisão judicial é estudada como integrante dos fundamentos de ordem subjetiva tendo em vista que a regra constante da Constituição Federal diz respeito unicamente à irretroatividade da lei mais gravosa. Aqui se cuida também unicamente da irretroatividade da decisão judicial mais gravosa ao jurisdicionado, no sentido de violadora dos seus direitos fundamentais.

Em estudo sobre a possibilidade de atribuir-se efeitos prospectivos a decisões de outras cortes além do STF, Carraza embasa seu entendimento favorável justamente no princípio da irretroatividade, que em seu entender não pode ser visto somente como irretroatividade da lei, mas, irretroatividade do Direito239. A confiança das pessoas no Direito decorre da segurança jurídica, a qual se expressa na possibilidade de as pessoas anteciparem objetivamente seus direitos e deveres, podendo prever, com relativa certeza, as consequências que advirão das situações jurídicas a que derem causa240. Para Derzi241, o que pode retroagir ou não, não é a lei, mas a norma que está contida na lei. A lei como ato formal emanado pelo Poder Legislativo jamais retroagiria. Esse fenômeno só pode ser concebido em relação à norma e é exatamente o Poder Judiciário que fixa o sentido da norma. Por essas razões que o princípio da irretroatividade atinge todos os Poderes. Atinge o Poder Legislativo que é quem detém a maior margem de discricionariedade para a “criação” do Direito, mas atinge os outros Poderes que têm essa margem menor, pois somente são voltados ao cumprimento das leis

239 _{CARRAZZA, Roque Antônio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais –} competência dos tribunais superiores para fixá-las – questões conexas. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 56-57.

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CARRAZZA, Roque Antônio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais – competência dos tribunais superiores para fixá-las – questões conexas. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 44-45.

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DERZI, Misabel Abreu Machado. Mutações Jurisprudenciais em face da proteção da confiança e do interesse público no planejamento da receita e da despesa do estado. Revista Jurídica Empresarial, Porto Alegre, v. 1. n. 3, p. 91-111, jul./ago. 2008. p. 96.

postas242. Na mesma linha professa Nery Junior, para quem “a vinculação das decisões do Poder Judiciário ao princípio da irretroatividade é decorrente na atuação da segurança jurídica e da boa-fé objetiva”243. Isso porque o Poder Judiciário tem a função de emitir decisões-

quadro que servem de parâmetro e paradigma de suas diretrizes interpretadoras do Direito244.

Por sua vez, para Ferraz Jr.,

é preciso entender que a irretroatividade das leis refere-se à lei conforme uma de suas interpretações possíveis. (...) Em nome do direito á segurança, que exige certeza e confiança, não se pode restringir o princípio da irretroatividade à lei como mero enunciado, devendo-se entender a lei como sua inteligência em determinado momento.245

Bem como, tal autor acompanha o entendimento pela incidência do princípio da irretroatividade da jurisprudência de modo a proteger a expectativa do jurisdicionado na jurisprudência, todavia, avança a análise ao detalhar os requisitos para sua incidência, notadamente exigindo alguns requisitos cumulativos: (i) que a jurisprudência seja dos tribunais superiores, (ii) que seja fixada após largo período de tempo, (iii) que se dê diante de vários trânsitos em julgado, e (iv) que sempre, seja orientada pela aplicação da razoabilidade246.

A retroatividade da lei, ainda, é dividida em própria e imprópria. Retroatividade imprópria se dá quando a nova lei atua sobre o futuro de relações jurídicas e situação de fato que não estavam definitivamente concluídas. Por sua vez, a retroatividade própria se dá quando a lei modifica situações passadas, ou posições jurídicas passadas247. Segundo as decisões do Tribunal Constitucional Alemão, em princípio, é afastada a retroatividade própria

242 _{BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. atual. por Mizabel de Abreu Machado Derzi.} Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 653. (Nota de Misabel Derzi).

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NERY JUNIOR, Nelson. Boa-fé objetiva e segurança jurídica – eficácia da decisão judicial que altera jurisprudência anterior do mesmo tribunal superior. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 97.

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NERY JUNIOR, Nelson. Boa-fé objetiva e segurança jurídica – eficácia da decisão judicial que altera jurisprudência anterior do mesmo tribunal superior. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 97.

245

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Segurança jurídica, coisa julgada e justiça. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v.1, n. 3, p. 263-278, 2005. p. 267.

246 _{NERY JUNIOR, Nelson. Boa-fé objetiva e segurança jurídica – eficácia da decisão judicial que altera} jurisprudência anterior do mesmo tribunal superior. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antônio; NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009. p. 3-4, e p. 31.

247 _{Sobre as especificidades em relação à regra da retroatividade no direito alemão conferir Ávila (ÁVILA,} Humberto Bergmann. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 531 et seq.); e Torres (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. Rio de janeiro: Renovar, 2005. v. 2, p. 512).

com a previsão de quatro exceções, quais sejam: (i) quando o cidadão segundo a sua situação jurídica devia contar com essa regulamentação na data referida pela lei como aquela que teriam início as consequências jurídicas; (ii) quando o Direito vigente é obscuro e confuso; (iii) quando o cidadão não pode confiar na aparência jurídica produzida por uma norma inválida, e (iv) quando razões superpostas ao bem comum, que são superpostas ao comando de segurança jurídica, justificam uma determinação de retroatividade248.

Assim, para Tipke e Lang as diferenças entre a retroatividade própria e imprópria residiriam em um grau mais elevado da proteção da confiança quanto à retroatividade própria249. Tal posicionamento evidencia que o princípio da confiança tem como fins a serem perseguidos a continuidade e previsibilidade do Direito. Imperioso referir-se, ainda, que segundo os autores citados a irretroatividade das leis tributárias não pode ser comparada com a irretroatividade das leis penais, pois o Direito Penal e o Tributário não se fundam em princípios comuns. No Penal se prevê em lei comportamentos que a sociedade entende como puníveis. No âmbito tributário a lei prevê comportamentos que causam arrecadação, e, por si só, não puníveis. Assim, o Tribunal Constitucional Alemão diz que a proibição de retroatividade no âmbito tributário decorre da certeza do Direito, da proteção da confiança, em harmonia com o Estado de Direito250. Contudo, entende-se que a relação que se faz com o âmbito do Direito Penal não é de todo equivocada. Essa relação não se dá em virtude da visão que a sociedade tem do objeto da lei, se é um ato punível (crime - penal), ou se é um ato desejável e não punível (arrecadação - tributário). Entendemos que a lei do âmbito penal tolhe a liberdade individual, por isso, não deve gerar surpresas no destinatário da norma, o qual, se soubesse que a sua conduta era criminosa, “provavelmente” não se comportaria daquela forma, ou, ao menos, teria a opção de se comportar, ou não, em face das consequências previamente postas. Por sua vez, no âmbito do Direito Tributário, a lei tolhe a liberdade econômica da pessoa e tolhe a sua liberdade de disposição patrimonial. Assim, da mesma forma, a nova lei, não pode surpreender o contribuinte, o qual deve poder ter a opção de agir de determinada forma ou de outra, caso tenha conhecimento do conteúdo e das consequências da legislação.

Não é objetivo desta dissertação aprofundar o estudo quanto à retroatividade da lei no Direito alemão, ou mesmo quanto à regra da retroatividade no Direito pátrio. O que

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TIPKE, Klaus; LANG, Joachin. Direito tributário. Tradução Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: Fabris, 2008. p. 249.

249 _{TIPKE, Klaus; LANG, Joachin. Direito tributário. Tradução Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: Fabris,} 2008. p. 250.

250 _{TIPKE, Klaus. La retroactividad en derecho tributario. In: AMATUCCI, Andrea (Org.). Tratado de Derecho} Tributario. Bogotá: Editorial Temis, 2001. v. 1: El Derecho Tributario y sus fuentes. p. 340-354, p. 340-341.

interessa para nós é verificar os pressupostos dogmáticos em que não é admitida a retroatividade da lei mais gravosa naquele sistema em face da sua visceral ligação existente entre o princípio da proteção da confiança (vertrauensschutz) e a irretroatividade da lei. Essa comparação é possível, pois enquanto lá a irretroatividade não é prevista na Constituição, aqui a proteção da confiança não o é. Por sua vez, ambos os princípios objetivam a inviolabilidade de situações individuais e representam a promoção da segurança jurídica. Justifica-se a comparação a fim de buscar os elementos estruturantes do princípio da confiança. Ademais, o foco do estudo proposto é a proteção da confiança no âmbito da atividade jurisdicional do Estado, que, se não tem o poder explícito de criar novas leis (em sentido lato), tem poder para atribuir novas interpretações aos textos Constitucionais e à legislação infraconstitucional, e assim influenciar a situação jurídica dos jurisdicionados.

No bojo do Direito alemão, a mesma tutela da confiança que o contribuinte tem em relação à irretroatividade das leis mais gravosas, ele goza em relação à retroação de posicionamentos jurisdicionais novos das cortes superiores, e mais gravosos. Os princípios e limites que vinculam o legislador afetam, do mesmo modo, a Administração e os órgãos jurisdicionais, já que a situação jurídica em que o contribuinte deposita sua confiança não está condicionada ao mero texto de lei, senão também pela forma como a Administração e os órgãos jurisdicionais a aplicam251. Não é, contudo, unânime a possibilidade de utilização do princípio da proteção da confiança em decorrência de atos jurisdicionais, em analogia com a irretroatividade. Para García Novoa, apesar de toda a construção dogmática que a proteção à confiança alcançou no Direito alemão, não cabe opor o direito à segurança jurídica a uma mudança razoável de jurisprudência, porquanto ocorreria um “congelamento do ordenamento”252

. E entende, inclusive, que a nova orientação jurisprudencial deve ser aplicada aos casos ainda não julgados, não sendo aplicável a irretroatividade253.

A irretroatividade em nosso ordenamento é prevista expressamente na Constituição com dimensão de regra, mas a irretroatividade tem ainda uma dimensão de princípio. Segundo Ávila, a irretroatividade, em sua dimensão normativa de princípio, estabelece o dever de buscar um ideal “de previsibilidade, de estabilidade, de cognoscibilidade, de confiabilidade e de lealdade, no exercício das competências normativas pelo Poder Público254”. Ideais, estes,

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TIPKE, Klaus. La retroactividad en derecho tributario. In: AMATUCCI, Andrea (Org.). Tratado de Derecho Tributario. Bogotá: Editorial Temis, 2001. v. 1: El Derecho Tributario y sus fuentes. p. 340-354, p. 351. 252 _{GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid, Barcelona:}

Marcial Pons, 2000. p. 209. 253

GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 213.

que são os mesmos buscados pelo princípio da proteção da confiança do cidadão, quais sejam de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade255. A irretroatividade, no seu conteúdo de princípio, também é aplicável diante de atos do Poder Judiciário. A partir do ponto de vista das posições jurídicas do contribuinte não tem diferença prática a instituição de uma nova lei mais gravosa, ou a “virada de jurisprudência” de um entendimento anteriormente mais favorável pelo tribunal, atribuindo interpretação de um texto normativo de forma mais gravosa.

Derzi, por sua vez, baseia sua análise da confiança em dois grandes fundamentos. Primeiro, do ponto de vista sociológico do direito à confiança a partir da visão de Niklas Luhmann, que é uma forma de se mitigar a complexidade da sociedade de risco e, assim, diminuir a complexidade futura do Direito. Nesse sentido, convergiriam as visões de sistema de Luhmann e Canaris, no sentido de dar a importância à confiança como fundamento do sistema jurídico. O segundo pilar de seu estudo diz com a análise dogmática e pragmática da proteção da confiança em nosso ordenamento em analogia com a proteção da confiança estruturada pelo Tribunal Constitucional Alemão na análise da irretroatividade das leis. Interessa-nos aqui a sua segunda abordagem, porquanto com menor carga de analise sociológica do que sua primeira abordagem. Com efeito, ainda que transportada para o âmbito jurídico, a análise de Luhmann notadamente foca-se na confiança a partir do ponto de vista sociológico, concebendo-a como um redutor da complexidade da sociedade256, mais especificamente da “complexidade que chega ao mundo como consequência da liberdade de outros seres humanos”257

. Para Derzi, assim, a jurisprudência também tem carga normativa e de criadora do Direito, devendo ser respeitada quando é modificada258. Incide, portanto, a vedação de retroação da jurisprudência nova em face da existência de uma jurisprudência anteriormente fixada. A característica essencial da jurisprudência é justamente a sua carga normativa caracterizada pela resposta geral (a uma pergunta ou questão), não importando a denominação que se é atribuída a essa resposta geral, se regra judicial, norma concreta, diretriz ou ratio decidendi259.

Nessa linha, define a autora mineira duas espécies de atos formadores de confiança no controle incidental: Primeiro os precedentes judiciais que configuram verdadeiros

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ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 386. 256

LUHMANN, Niklas. Confianza. Traducción Amada Flores Barcelona: Anthropos, 1996. p. 39 et seq. 257 _{LUHMANN, Niklas. Confianza. Traducción Amada Flores Barcelona: Anthropos, 1996. p. 51.}

258 _{DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito tributário. São Paulo:} Noeses, 2009. p. 311.

259 _{DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito tributário. São Paulo:} Noeses, 2009. p. 313.

comandos de aplicação, com caráter vinculativo, ou seja, proibição de desvio ou de divergência para tribunais hierarquicamente inferiores (assim as súmulas vinculantes, as súmulas – ainda que não vinculantes – e a jurisprudência consolidada, qualificada de repercussão geral, da Corte Suprema); e segundo a jurisprudência consolidada em relação à própria corte, funcionando como recomendação de observância260. Cabe referir, por fim, que o STF não nega a possibilidade de aplicar a irretroatividade da nova jurisprudência, desde que fique claro que houve jurisprudência contrária anterior261.

A base da confiança verifica-se na ratio decidendi, entendida ela, como sendo a resposta dada a uma pergunta ou questão jurídica. É a partir de seu caráter de universalização e generalização que emana a confiança do jurisdicionado. Mas para atingir tal conclusão devem ser analisados os requisitos da base da confiança em relação aos atos jurisdicionais. É o que será feito no item 2.2 infra sobre a base da confiança com base na atividade jurisdicional. Antes disso, porém, é necessária uma breve nota sobre os direitos fundamentais.