Nulidade ab initio da norma inconstitucional

Mais uma vez é imperioso lembrar que o presente trabalho não trata da regra da modulação dos efeitos em qualquer caso. Uma norma sobre a qual nunca se tenha tido um julgamento pelas cortes superiores, poderá ter a modulação de efeitos ou não de acordo com o entendimento do STF em face de critérios que promovam a segurança jurídica. Todavia, não é sobre estes casos que versa o presente trabalho. O motivo da lembrança deste esclarecimento é que se concorda com a teoria da nulidade ab initio das normas inconstitucionais como regra de nosso sistema Constitucional, e somente por razões extremas é que se poderá superar o afastamento da norma inconstitucional com efeitos ex tunc.

Todavia, haverá casos em que ocorrerá o conflito entre o princípio da confiança do cidadão na interpretação do STF, e a regra da nulidade ab initio da norma julgada por inconstitucional, notadamente na existência de uma virada jurisprudencial do STF.

330 _{GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo: estudios de teoria y metateoría del derecho. Traducción Jordi Ferrer I} Beltrán. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 171.

O argumento mais corrente é que a supremacia da Constituição determina que a norma deve ser anulada ab initio e assim a eventual decisão anterior do STF deve ser afastada, não gerando qualquer efeito no mundo dos fatos. Discorda-se de tal premissa absoluta, contudo. A supremacia da Constituição diante deste conflito se “anula”, pois ela é tanto princípio sobrejacente à regra da nulidade dos atos inconstitucionais, quanto também é princípio sobrejacente à prerrogativa de o STF guardar a Constituição Federal. Vale dizer, no momento em que o STF dizia que tal lei era constitucional e posteriormente passa a dizer que tal lei é inconstitucional, tem-se um problema de caráter temporal. Isso porque anteriormente, em respeito à supremacia da Constituição, o STF atestava que tal lei estava de acordo com o ordenamento, e, portanto, era constitucional. Posteriormente, quando o mesmo STF julga inconstitucional a mesma lei, ele está atestando, sim, que a lei é inconstitucional e sempre foi. Atinge-se nesse último caso o plano da validade.

Todavia, durante o período em que o próprio STF dizia que a lei era constitucional, tal entendimento deve ser mantido, pois o STF modificou sua concepção quanto à lei, e declarou ela como inexistente. Mas isso partiu de um julgamento que modificou/revogou entendimento anterior, e não de julgamento novo, primeiro do STF a firmar seu entendimento. Vale dizer, os julgamentos anteriores não deixam simplesmente de ter existido como que em um passe de mágica. É assim quando ocorre com a coisa julgada e também quando se tem um entendimento firme anterior do STF.

É frontalmente contraditório o argumento pelo qual o STF pode dizer o que a Constituição é hoje e ao mesmo tempo dizer que o que o próprio STF dizia ontem está e sempre esteve errado. Tal raciocínio permite ao contribuinte não nutrir qualquer confiança no que o STF diz tanto ontem quanto hoje, não implicando qualquer respeito a suas decisões. Mesmo àquelas transitadas em julgado, porquanto as decisões passam a ter nítido caráter provisório e precário, à espera de modificações quaisquer.

Nesse sentido há mais razões em nosso sistema para proteger a permanência da lei inconstitucional para o passado do que razões para afastá-la. Primeiro, porque incide a segurança jurídica como um todo, fundada no Estado de Direito que determina a segurança do próprio sistema. Mantém-se uma lei somente pelo tempo em que o órgão responsável pelo controle constitucional de tal lei entendia que ela estava de acordo com a Constituição. Mas, para frente, a lei é afastada do ordenamento. Nesse sentido promove-se a regra que determina o afastamento da lei inconstitucional do ordenamento, bem como o princípio pelo qual as pessoas podem confiar e seguir as decisões prolatadas pelo STF. E, segundo, e mais importante, pois incide a segurança jurídica com base nos direitos fundamentais, representada

pelo princípio da confiança (dentre outros) que terão garantida a proteção de posições jurídicas particulares. Essa razão vem somente a reforçar e a garantir ainda mais o respeito à segurança do particular como confiabilidade no sistema. Se sua confiabilidade não for garantida minimamente por um princípio constitucional não há razão de existir de um princípio de supremacia da Constituição absoluto.

Seguindo o raciocínio inverso, pela absoluta supremacia da Constituição com a nulidade sempre ab initio de suas normas, o preceito constitucional que determina ser o STF guarda da Constituição deveria ser relativizado para no máximo significar que o STF é guarda provisório da Constituição. Ou seja, um sistema que perde suas características essenciais de sistema que são a coesão e unidade. A jurisprudência consolidada do STF não pode gerar apostas em sua permanência ou não. É da característica do Direito e do Poder Judiciário sua segurança. Portanto, repudia-se a insegurança gerada em não se ter decisão válida com o mínimo de objetividade temporal.

Por fim, se o STF é guarda da Constituição, a ele cabe a preservação da força normativa da Constituição, que somente será efetiva caso analisada no tempo e em face de suas próprias decisões, mas respeitados os direitos fundamentais dos destinatários. Isso quer dizer que, quando a nulidade ab initio da lei não violar o exercício dos direitos fundamentais de liberdade e propriedade, a norma deve ser anulada integralmente, mesmo diante de uma decisão anterior. E, com mais razão ainda, uma norma deve ser anulada ab initio caso a sua manutenção cause, por si só, a violação aos direitos fundamentais. É o caso de uma norma impositiva tributária que na superveniência de uma decisão de inconstitucionalidade deve ser afastada do sistema com a garantia da devolução e repetição de todo o tributo que foi recolhido a maior. Sobre esse tema houve aprofundamento no item 1.2.5 supra que mostra a vocação do princípio da confiança unicamente em favor do contribuinte.