1 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – DELIMITAÇÃO, FUNDAMENTO NORMATIVO
2.2 ESTRUTURA DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NA ATIVIDADE JURISDICIONAL
2.2.1 Base da confiança
2.2.1.2 Critérios objetivos da base da confiança
2.2.1.2.6 Jurisprudência pacificada e sumulada em outro tribunal
Outro argumento exarado para afastar a modulação de efeitos é o fato de a existência de jurisprudência pacificada no âmbito do STJ não ser elemento hábil a basear a proteção das expectativas do contribuinte pelo fato de o STJ e o STF terem competências diversas. Enquanto o STJ tem competência para afastar violações à lei federal, o STF tem a última palavra relativa à interpretação da Constituição. Sendo assim, o STF não poderia modular os efeitos toda a vez que suas decisões contrariassem decisões de outras cortes.
316 Conforme se depreende do Voto vista do Ministro Herman Benjamin no EREsp 738689/PR: “Não obstante todos esses argumentos, é inconteste que o jurisdicionado, ao se deparar com uma jurisprudência pacificada em um determinado sentido, emanada de um Tribunal que tem a competência constitucional de dar a última palavra sobre o assunto, tende a confiar que aquela é a melhor interpretação da lei, orientando sua vida, seu trabalho e seus negócios a partir daí, segundo tal entendimento do sistema jurídico. Essa confiança é gerada, afinal, pela expectativa, legítima ou não, mas sempre real, de que, em havendo discussão judicial com relação ao seu caso concreto, a decisão final a ser emitida pelo Judiciário ser-lhe-á favorável. Como bem lembra Alf Ross, é inafastável, na visão das pessoas, “a exigência de que os casos análogos recebam tratamento similar, ou de que cada decisão concreta seja baseada numa regra geral” (ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2000. p. 111).
Entendemos de forma diversa, contudo. O princípio da confiança do jurisdicionado deve ser analisado a partir do ponto de vista daquele que exerce a confiança. O cidadão é quem confia no Estado. O contribuinte pauta sua vida de acordo com as normas exaradas pelo Estado. O Judiciário, uno que é, faz parte do Estado e, como tal, tem a faculdade (sempre quando preenchidos os critérios) de gerar confiança. No momento em que um dos tribunais superiores (veja-se que não se está falando de tribunais de segunda instância) publica uma súmula com seu entendimento, evidentemente que esta súmula gera confiança para o cidadão contribuinte. No caso concreto, a clareza do verbete da Súmula 276 do STJ, publicada em 2003, é flagrante: Súmula 276: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”.
Nesse mesmo sentido está posto o voto condutor da divergência, Ministro Celso Mello, o qual analisa a importância e o objetivo das súmulas jurisprudenciais, com base na doutrina de Vitor Nunes Leal, para quem as súmulas têm as seguintes funções: (i) função de segurança jurídica; (ii) função de orientação jurisprudencial; (iii) função da simplificação da atividade processual, e (iv) função de previsibilidade decisória. O que determina a proteção das expectativas do cidadão é a ruptura da jurisprudência como um todo, e não a jurisprudência específica de um tribunal. Veja-se:
Esse dado assume, a meu juízo, Senhor Presidente, extrema importância, pois coloca em pauta a questão relevantíssima da segurança jurídica, que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem que as justas expectativas desde não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público, como sucederia em situações, como a ora em exame, e que se registra clara ruptura de paradigmas, com a prolação de decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária318.
A ruptura de paradigma resultante de substancial revisão de padrões jurisprudenciais, como sucede no caso, impõe, em respeito à exigência de segurança jurídica e ao princípio da proteção da segurança dos cidadãos, que se defina o momento a partir do qual terá aplicabilidade a nova diretriz hermenêutica.319
Nesse sentido, evidentemente que o cidadão que confiou e se pautou, planejando-se e programando seus investimentos futuros, profissionais e pessoais, pela orientação sumulada do STJ tem, sim, uma legítima expectativa de respeito e proteção a essa confiança pelo mesmo Estado que a gerou. Não há vários Estados, mas um único Estado, de forma federada e com a separação de poderes e competências. Não cabe a todo e qualquer cidadão, ou, em outras palavras, ao cidadão médio, ter conhecimento de que uma súmula editada pelo
318 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 377457/PR. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em: 17 set. 2008. Repercussão Geral – Mérito. DJe 19 dez. 2008. p. 1906.
319 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 377457/PR. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em: 17 set. 2008. Repercussão Geral – Mérito. DJe 19 dez. 2008. p. 1911.
Superior Tribunal de Justiça era equivocada por invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. Ora, se nem mesmo os próprios ministros do STJ, que por norma constitucional são pessoas com “notável saber jurídico e reputação ilibada” 320
, perceberam o equívoco que estavam cometendo, essa obrigação não pode recair sobre os ombros do cidadão médio.
Ainda, relativamente a esse caso concreto, em face da Súmula 276 do STJ, o próprio Supremo Tribunal Federal julgara a princípio sistematicamente a matéria de fundo como sendo de competência infraconstitucional, declinando do julgamento dos recursos extraordinários que subiam à corte321. Esse fato somente reafirma a força da confiança gerada pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que foram mantidos em reiteradas análises pelos ministros também de “notável saber jurídico e reputação ilibada”322, do STF, ao vedarem o trânsito do recurso extraordinário por entenderem que a controvérsia era infraconstitucional.
Forçoso, entretanto, acrescentar que, na linha de entendimento do presente trabalho, a confiança não se opera de maneira objetiva em decorrência unicamente da eficácia das decisões, mas opera-se pela manifestação expressa de disposições relativas aos seus direitos fundamentais.
Disso decorre que a solução do problema não passa pela geral e abstrata fixação de efeitos prospectivos da novel decisão. Mas por uma análise detalhada do caso concreto dos particulares para a efetiva verificação da individual disposição de tais direitos fundamentais. Esse entendimento corrobora com a mudança do eixo de verificação da confiança, que sai unicamente da base da confiança, e passa a recair sobre os atos efetivamente praticados pelo destinatário.
320Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (...).
321 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 377457/PR. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em: 17 set. 2008. Repercussão Geral – Mérito. DJe 19 dez. 2008. p. 1915.
322 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. [...].
2.2.1.3 Critérios subjetivos da base da confiança – aptidão para gerar a confiança com base