5 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
5.2 JURISPRUDÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Jurisprudência quanto à aplicação do Princípio da insignificância no STJ é majoritária no sentido da impossibilidade da aplicação, conforme os acórdãos expostos abaixo:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICÁVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, opostos dentro do quinquídio legal, recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual. 2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. 3. Desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, demandaria o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na presente via impugnativa. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.61
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. PRECEDENTES. 1.
60 PARANÁ.
61 BRASIL9. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Habeas corpus n.º 463656. 6ª
Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Prevalece
nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que afigura- se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, onde mesmo a pequena quantidade de droga revela risco social relevante. 3.
Habeas corpus não conhecido.62 (Grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em
razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de drogas apreendidas. 2.
A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se- ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência. Por isso
mesmo, é irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado, no caso, a saúde pública ou a do próprio indivíduo. 3. Em virtude da apreensão de pouco mais de 3 g de maconha em poder do ora agravante, o processo deve prosseguir em seu desfavor também em relação ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido.63 (Grifo nosso)
Há de se destacar o acórdão acima colacionado, em que o Ministro Relator aduz que “é irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado, no caso a saúde pública ou a do próprio indivíduo”64.
Ora, não se faz razoável a referida argumentação, uma vez que o tipo penal é criado para proteger o bem jurídico e aqueles que tutelados são por ele, quando não há uma ofensa concreta ao bem, não há o que se falar em subsunção e adequação do fato à norma.
Ainda que se, na teoria, seja o fato típico conforme o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 há de se diferenciar o grande traficante daquele que “trafica” apenas para sustentar um vício. Não se faz razoável condenar aquele que foi encontrado com três gramas de droga
62 BRASIL15. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 195985. 6ª Turma. Relator Ministro Nefi
Cordeiro. Julgado em 09/06/2015.
63 BRASIL8. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Habeas Corpus n.º 387784. Relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz.
da mesma forma que será condenado aquele foi preso com 100 kg do mesmo tipo de entorpecente.
O Estado de Direito exercido no Brasil traz consigo vários princípios, entre eles, um dos mais importantes, é o Princípio da Proporcionalidade. A ausência de bases e parâmetros no texto da Lei nº 11.343/2006 faz com quem tenhamos casos em que ocorre uma flagrante violação à Proporcionalidade, que não pode deixar de ser observada.
Em estudo realizado pela Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), verificou-se que o sistema penal prende muito mais os pequenos traficantes, que são apreendidos com quantidades mínimas, e deixam de prender os grandes traficantes, que realmente movimentam e sustentam o vício e o tráfico em todo o mundo.
É o que relata a pesquisadora e Professora de Direito Penal da UFRJ, Luciana Boiteux de que “Nunca houve preocupação de delimitar melhorar os crimes. Nunca houve preocupação com os mecanismos que permitissem enfrentar os grandes traficantes, o que gera o negócio extremamente lucrativo. Com isso, o pequeno continua sendo preso todos os dias, sem grandes impactos para o crime como um todo”65.
É comum nos votos dos acórdãos trazidos que se menciona que o crime de tráfico é “de perigo abstrato”, sendo esse o principal argumento para sustentar a inaplicabilidade do princípio aqui discutido. Entretanto, principalmente no que se diz respeito ao Julgamento dos processos no Superior Tribunal de Justiça, deve-se analisar o caso concreto, para que, caso verifique que o tráfico seja para sustentar o próprio vício, e dessa forma, o ato de mercancia não vai violar o bem jurídico, aplicar o princípio da insignificância é o que deve acontecer.
Destaca-se um acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em um Embargos de Divergência sob Relatoria da Ministra Laurita Vaz:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE 16 SEMENTES DE MACONHA (CANNABIS SATIVUM). DENÚNCIA POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO
65 ESTADÃO. Sem lei que cite quantidades, polícia dá destinos diversos a flagrados com droga.
Disponível em: <https://www.estadao.com.br/infograficos/cidades,sem-lei-que-cite-quantidades-policia-da- destinos-diversos-a-flagrados-com-droga,977293>. Acesso em: 03/05/2021.
POR ATIPICIDADE. ACATAMENTO DO ENTENDIMENTO DO STF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. O conceito de "droga", para fins penais, é aquele estabelecido no art. 1.º, parágrafo único, c.c. o art. 66, ambos da Lei n.º 11.343/2006, norma penal em branco complementada pela Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Compulsando a lista do referido ato administrativo, do que se pode denominar "droga", vê-se que dela não consta referência a sementes da planta Cannabis Sativum. 2. O Tetrahidrocanabinol - THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada "droga", para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 3. Dos incisos I e II do § 1.º do art. 33 da mesma Lei, infere-se que "matéria-prima" ou "insumo" é a substância utilizada "para a preparação de drogas". A semente não se presta a tal finalidade, porque não possui o princípio ativo (THC), tampouco serve de reagente para a produção de droga. 4. No mais, a Lei de regência prevê como conduta delituosa o semeio, o cultivo ou a colheita da planta proibida (art. 33, § 1.º, inciso II; e art. 28, § 1.º). Embora a semente seja um pressuposto necessário para a primeira ação, e a planta para as demais, a importação (ou qualquer dos demais núcleos verbais) da semente não está descrita como conduta típica na Lei de Drogas. 5. A conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha é atípica, consoante precedentes do STF: HC 144161, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018; HC 142987, Relator Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-11-2018; no mesmo sentido, a decisão monocrática nos autos do HC 143.798/SP, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicada no DJe de 03/02/2020, concedendo a ordem "para determinar o trancamento da ação penal, em razão da ausência de justa causa". Na mesma ocasião, indicou Sua Excelência, "ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 173.346, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 148.503, Min. Celso de Mello; HC 143.890, Rel. Min. Celso de Mello; HC 140.478, Rel. Min. Ricardo Lewadowski; HC 149.575, Min. Edson Fachin; HC 163.730, Relª. Minª. Cármen Lúcia." 6. Embargos de divergência acolhidos, para determinar o trancamento da ação penal em tela, em razão da atipicidade da conduta.66
No caso concreto, a Min. Relatora Laurita Vaz aplicou o princípio da insignificância em face do crime de tráfico de sementes de maconha, isso porque trata-se de conduta atípica, pois não está presente na Portaria da Vigilância Sanitária classificada como droga, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Inobstante, ainda que em grande parte das decisões, encontram-se algumas que, divergindo da maioria, entendem pela aplicação do princípio nos crimes de drogas, conforme os acórdãos abaixo colacionados:
Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem
repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado,
enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus
concedido.67 (Grifo nosso)
No referido julgado, sucinto o relatório do Voto do Ministro Relator Vicente Leal, colacionado aqui com a máxima vênia:
O SR. MINISTRO VICENTE LEAL: Sr. Presidente, penso que, no caso, não há que se envolver a Justiça Penal em questão de tão pouca relevância. Dou pelo princípio da insignificância e concedo o habeas corpus, com todas as vênias ao ilustre Ministro-Relator.68
Ou seja, segundo o Ministro Relator, que abriu a divergência para conceder a ordem no writ, não há que se falar no envolvimento do direito penal em um caso de tão pouca relevância, referindo-se à quantidade de drogas do caso concreto, 0,6g de droga. Ainda que voto vencido, os Acórdãos abaixo apresentam um raciocínio que se faz razoável para a interpretação e utilização do princípio de insignificância:
Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado". Sempre "é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado". A pena deve ser "necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio de
lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da norma
jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade.69
(Grifo nosso)
Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistencia, dano, perigo, saúde publica, aplicação, principio da insignificancia. (voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso propr io, hipotese, consumo, praça publica, irrelevancia, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saude publica.70
67 BRASIL14. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 17956. Relator Ministro Vicente Leal. 68 Ibid.
69 GOMES1, Luiz Flávio. Drogas e princípio da insignificância: atipicidade material do fato. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/8867/drogas-e-principio-da-insignificancia>. Acesso em: 03/05/2021.
Consegue-se entender portanto, que ainda que decisões antigas mostra que os Ministros entendiam que deveria existir e demonstrar que a conduta tinha a possibilidade de violar o bem jurídico protegido pelo tipo penal, e ressalta-se ainda o que disse o então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro que o “Direito Penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal, é necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica”. Mostra, portanto que, não se deve interpretar e aplicar o direito penal de uma forma simples e meramente positivista, mas deve-se observar o real potencial ofensivo da conduta, bem o sentido teleológico da lei, ver a utilidade da pena e porque a mesma seria útil no caso concreto71.
Verifica-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça, ainda que existam decisões que divergem do entendimento majoritário, tem firmado o entendimento de que, não se aplica o princípio da insignificância, isso porque, presume-se que, apenas pelo crime estar relacionado às drogas, não se pode afastar a tipificação do crime, ainda que seja irrisória a violação do bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.