A legalidade administrativa sob a ótica da teoria geral do direito administrativo como sistema

Trabalhos mais recentes da história do direito público alemão como o de Schmidt-Aßmann - La Teoría General del Derecho

Administrativo como Sistema 211 - defendem que as bases teóricas do

direito público necessitam ser melhor exploradas a partir de investigações que priorizem a abordagem do direito comparado, das opções metodológicas e da perspectiva histórica. Esse esforço investigativo iniciado no princípio dos anos noventa é conhecido como o "novo direito administrativo" e enfatizou a função política e as atividades administrativas.

Schmidt-Aßmann trata da Teoria geral do direito administrativo como idéia ordenadora - sistema. O sistema, ou idéia ordenadora, por ele defendido

209 _{Ibidem, p. 17.} 210 _{Ibidem, p. 19.}

211 _{" consiste en la inducción de una teoría general a partir de las particularidades que} representan cada uno de los sectores del Derecho administrativo especial y en la reconducción de cada una de las piezas y soluciones singulares hacia principios generales del Derecho, entendidos ambos como procesos de interacción recíproca." SCHMIDT-AßMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema: objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid: Marcial Pons, 2003. O movimento acadêmico na Alemanha,

do qual faz parte Schmidt-assmann, surgiu com o objetivo comum de "reforma do direito administrativo" no início nos anos noventa e propõe a modernização das práticas administrativas e do direito administrativo, com ênfase na função política e nas tarefas administrativas. Veja-se a esse respeito: MEINEL, Florian. Ernest Forsthoff and the

Intellectual History of German Administrative Law. German Law Journal, vol. 08, n. 08, p.785-

800. Acessado em 16/02/10. Disponível em:

consiste na indução de uma teoria geral a partir das particularidades que representam cada um dos setores do Direito administrativo especial e na recondução de cada uma das peças e soluções singulares aos princípios gerais do Direito, entendidos ambos como processos de interação recíproca212_.

Ou seja, a idéia ordenadora é a que age como uma espécie de chave que une os arcos que compõem uma abóbada. Por outro lado, o autor afasta de sua concepção sobre o pensamento sistemático da Ciência do Direito qualquer vínculo com a rigidez valorativa e qualquer identificação com algo estático:

Pelo contrário, suas afirmações ou teorias se encontram condicionadas ou dependem do progresso do conhecimento e da persistência dos pressupostos ou postulados sobre os que se assenta213_.

Outro argumento na defesa da sistematicidade consiste em depositar nela a capacidade de identificação dos valores em conflito e neutralizar as contradições ou a desintegração geradas por meio do contínuo movimento da especialização do Direito em setores214_.

Tendo em consideração que a análise de Schmidt-Aßmann tem por base o direito administrativo alemão e o seu direito positivo, a estrutura normativa da Constituição condiciona, por meio da dimensão sistemática, o Direito Administrativo e suas bases constitucionais. São três os princípios ou classes de vinculação a que a Administração encontra-se sujeitada: direitos fundamentais; a sujeição à lei e ao Direito e a vinculação à garantia da tutela judicial215_.

Também são em número de três a funções da perspectiva sistemática: prática, dogmática e política. Destacando-se a função

212 _{SCHMIDT-AßMANN, op. cit., p. 2}

213 _{"Por el contrario, sus afirmaciones o teorías se encuentran condicionadas o dependen del} progreso del conocimiento y de la pervivencia de los presupuestos o postulados sobre los que se asienta." Idem, p. 2

214 _{SCHMIDT-AßMANN, op. cit., p. 2}

215 _{la sujeción a los derechos fundamentales a que se refiere el art. 1.III GG; el sometimiento a}

la ley y al Derecho que luce en el art. 20.II GG, y la vinculación a la garantía de la tutela judicial (art. 19. IV GG)." p. 5

dogmática "consiste em resolver e decidir argumentativamente e de modo coerente, com referência ou relação a um sistema, as concretas e singulares questões jurídicas que se suscitam"216.

A legalidade administrativa, pensada a partir dessa teoria consiste em repensar a doutrina da aplicação da lei administrativa:

em primeiro lugar, atenda cabalmente tanto a pretensão diretiva como aos limites da capacidade diretiva da lei; em segundo lugar, permita constatar com naturalidade a existência de margens de decisão administrativa; e, em terceiro lugar, incorpore à análise o efeito racionalizador complementar daqueles outros critérios mencionados e dos mecanismos de sanção e de controle associados a eles217

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2.4 LEGALIDADE ADMINISTRATIVA NO ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DIREITO: UMA TRANSIÇÃO POR SE FAZER

Inicialmente se observa que os movimentos da constituição do campo dogmático específico do Direito Administrativo, como os da fixação de seus princípios e a sua diferenciação da dogmática privatista, nesse momento de mudança de modelo de Estado de Direito têm diante de si uma encruzilhada218: a) renovar o discurso dogmático construído no Estado Liberal por meio de técnicas e conceitos coerentes com a garantia dos direitos fundamentais, sejam eles liberais ou sociais; b) reafirmar o modelo do Estado Liberal, como invariavelmente se observa

216 _{"consiste en resolver y decidir argumentalmente y de modo coherente, por referencia o} relación a un sistema, las concretas y singulares cuestiones jurídicas que se suscitan", Ibidem,

p. 7.

217 _{"en primer lugar, atienda cabalmente tanto a la pretenión directiva como a los límites de la} capacidad directiva de la ley; en segundo lugar, permita constatar con naturalidad la existencia de márgenes de decisón administrativa; y, en tercer lugar, incorpore al análisis el efecto racionalizador complementario de aquellos otros criterios mencionados y de los mecanismos de sanción y de control asociados a éstos" Ibidem, p. 217

218 _{A figura da encruzilhada é invocada por Pablo Lucas Verdú para sinalizar os caminhos}

teóricos disponíveis para a palingenesia iuris politici (ressurreição do direito público): a) substancialismo/essencialismo (Burke, De Maestre, De Bonald, Ferdinand Lasalle, Jellinek, Max Weber e Karl Lowenstein; b) positivismo (Carrè de Malberg, León Duguit, Kelsen, Alfred von Verdross); c) substantivistas (Carl Schmitt); d) substancialista-essencialista (Rudolf Smend, Constantino Mortati). VERDÚ, Pablo Lucas. La constitución en la encrucijada (palingenesia iuris politici). Madrid: Centro de Publicaciones de la Facultad de Derecho - Universidad Complutense, 1994. p. 15-19

da produção dogmática; c) fortalecer as concepções dogmáticas que extraem do conceito de supremacia uma série de privilégios para o exercício ilimitado do poder pela Administração Pública; d) superar as visões particularistas, que dominaram o surgimento do direito administrativo, juntamente com as que resultaram da especialização das atividades da administração pública, e se voltam para o desenvolvimento dos princípios jurídicos e doutrinas gerais e unitárias.

A hipótese de trabalho da qual se parte para enfrentar a questão da adequação do princípio da legalidade administrativa ao modelo normativo do Estado Constitucional de Direito é de que a dogmática do Direito Administrativo ainda não conseguiu apresentar um quadro conceitual adequado à estrutura normativa do Estado Constitucional e por sua vez idôneo para resolver dogmaticamente, e de modo coerente aos postulados desse modelo de Estado, os problemas do direito administrativo e que a análise do conceito de princípio da legalidade administrativa revela esse déficit, expõe seus principais traços e permite avaliar a coerência da linguagem dogmática.

Essa adequação que se almeja seja alcançada pode ser buscada por meio de uma releitura do princípio da legalidade administrativa e também da vinculação da Administração Pública ao Direito que leve em consideração a estrutura normativa do Estado Constitucional de Direito na perspectiva da Teoria do Garantismo Jurídico defendido por Luigi Ferrajoli a ser abordada nos próximos capítulos.

3 PARA UM MODELO GARANTISTA DE LEGALIDADE