trabalho, a saúde, a moradia, a educação, etc As primeiras estão dirigidas ao passado e tem
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA: a vinculação entre a Administração Pública e o Direito
No âmbito da dogmática do Direito Administrativo atual define- se que a Administração Pública está vinculada ou conectada ao Direito por meio do conceito "princípio da legalidade administrativa", também chamado de "princípio da legalidade da Administração Pública". O qual se divide em dois sub princípios: o sub princípio da primazia ou da supremacia da lei sobre os demais atos estatais infraconstitucionais; e o sub princípio da reserva legal que obriga a Administração Pública a atuar somente quando houver lei expressa que assim o determine92.
Em que pese o conceito de princípio da legalidade administrativa ter alcançado atualmente lugar próprio nos textos constitucionais, diferentemente do que se observa no surgimento do Direito Administrativo e na fase da "Gestation"93, ainda persiste o
esforço da dogmática em compatibilizá-lo com o modelo normativo do Estado Constitucional.
Esse esforço parece encontrar na reconfiguração da vinculação jurídica da Administração Pública ao Direito um limite sensível ao modelo de separação de poderes desenvolvido pela dogmática do direito administrativo e seu entrelaçamento com a forma democrática de exercício do poder associada à garantia dos direitos fundamentais94.
92 Veja-se: RODRIGUES, Itiberê de Oliveira. Fundamentos dogmático-jurídicos da história do princípio da legalidade administrativa no Brasil in: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e
Silva. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 54-58; SORRENTINO, Federico. Legalità e
delegificazione. in: PINELLI, Cesare (a cura di). Amministrazione e Legalità: fonte normative e ordinamenti. ATTI DEL CONVEGNO - Macerata, 21 e 22 maggio 1999. Milano:
Giuffrè, 2000. EHRARDT SOARES, Rogério. Princípio da legalidade e administração constitutiva. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra,LVII(1981),p.169; BASSI, Nicola. Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti. Milano: Giuffrè, 2001. p. 105-256; ATTI DEL LIII CONVEGNO DI STUDI DI SCIENZA DELL'AMMINISTRAZIONE,
53., 2008, Varenna. IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO CHE CAMBIA. Milano: Giuffrè, 2008;
93 "De la fin de l'Ancien Régime jusq'au Second Empire, l'histoire du droit administratif se deroule sous le signe de discontinuités enchevêtrées, au point que toute périodisation est nécessairement artificielle. On peut cependant partager cette histoire en deux grandes phases. La première, que couvre la décennie révolutionnaire et l'époque napoléonienne, est le temps de la fondation. Au cours de la seconde, de 1815 au tout début de la IIIe République, se dessine un double mouvement: l'un qui conduit à une individualisation progressivement plus élaborée du droit administratif; l'autre qui affecte, selon des modalités fort variables, les raltions du pouvoir administratif avec les droits et la loi." BURDEAU, François. Historie du droit administratif. Paris: PUF, 1995. p. 27
94 A aproximação à história do conceito de princípio da legalidade proposta para este capítulo,
Por essas razões se optou por abordar alguns momentos da história desse conceito que podem apontar os signos e significados atribuídos para a vinculação da Administração Pública ao Direito, destacando-se as formulações teóricas que estão por trás dos conceitos dogmáticos produzidos a fim de que as opções metodológicas que construiram a dogmática do Direito Administrativo possam ser explicitadas.
2.1 TRAÇOS DA VINCULAÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO LEGISLATIVO
As diversas e distintas experiências políticas inspiradas no liberalismo reforçam a opção pela não utilização de um conceito extremamente genérico como o de Estado Liberal. No caso do direito administrativo se destacam em razão do grau de influência que exerceram em experiências do liberalismo europeu continental, as ocorridas na França e Alemanha no período denominado de Estado Legislativo.
Esse período pode ser caracterizado pela centralidade que o parlamento tenta ocupar na produção do direito e no exercício do poder e se divide em três momentos de profundas mudanças institucionais, doutrinárias e legislativas: o mito da submissão legal; a afirmação do Estado de Direito; e a transição para o Estado Constitucional.
2.1.1 O "mito" da submissão legal
A história da legalidade administrativa, se for comparada com a história da legalidade penal não é uma história de proclamações constitucionais e de um núcleo de garantias sempre consideradas indispensáveis como as do direito penal «nulla poena sine lege, nullum
apenas revisar abordagens já realizadas dessa história e com isso esboçar seus principais traços, pretende tomar como parâmetro os limites metodológicos e epistemológicos estabelecidos por Renhairt Kosseleck na forma de seis critérios teóricos a serem observados quando se utiliza a história dos conceitos: a) o que possa vir a ser um conceito a respeito do qual se poderia conceber uma história; b) a utilização ou o emprego de conceitos; c) os critérios seletivos quando se pensa na escrita de uma história dos conceitos; d) todo conceito só pode, enquanto tal, ser pensado e falado ou expressado uma única vez, pois relaciona-se a uma situação concreta que é única; e) a diacronia está contida na sincronia; f) uma história dos conceitos só é possível de ser pensada sob a premissa teórica de que se realize uma separação analítica entre cada afirmação linguística presente em todas as fontes textuais e a história concreta quando se quer ter clareza acerca do que se fala. KOSELLECK, Renhairt. Uma história dos conceitos: problemas teóricos e práticos. Estudos Históricos, Rio de Janeiro, vol. 5, n. 10, 1992, p. 134- 146.
crimen sine poena», presentes na Declaratiòn. Mas uma história - ou
melhor, uma parte da história normativa em que prevalece uma história conceitual - às vezes dogmática, repleta de profundas evoluções conceituais no percurso de afirmação do princípio95.
Essa primeira conclusão apresentada por Bernardo Sordi no ensaio intitulado «Il principio di legalità nel diritto amministrativo che
cambia: la prospecttiva storica» decorre da comparação do princípio da
legalidade administrativa ao seu similar, princípio da legalidade penal, ressaltando as diferenças funcionais de cada um, respectivamente: a função de garantia dos direitos dos cidadãos contra o exercício arbitrário do poder e a função organizadora do exercício cotidiano do poder.
Para Sordi, a tônica a se observar da prospectiva histórica do conceito, no horizonte problemático do "governo das leis" e do regime administrativo será, que a «L'amministrazione stenta infatti a trovare
collocazione nelle norme costituzionali di principio»96.
Sob essa ótica, enquanto o conceito do direito penal assume papel de princípio fundamental previsto não só na Déclaration (por exemplo o artigo oitavo: "Art. 8 - A lei deve prever sanções estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido por uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada"97), mas, nos textos constitucionais que surgem após a
Revolução98, a legalidade do regime administrativo move-se pelos
caminhos da racionalização administrativa99.
95 SORDI, Bernardo. Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia: la prospettiva storica in: ATTI DEL LIII CONVEGNO DI STUDI DI SCIENZA DELL'AMMINISTRAZIONE, 53., 2008, Varenna. IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO CHE CAMBIA. Milano: Giuffrè, 2008. p. 39
96 "A administração tenta, com efeito, se inserir nas normas constitucionais em forma de
princípio". SORDI, Bernardo. Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia: la
prospettiva storica, p.
97 "Art. 8 - La loi ne doit établir que des peines strictement et évidentement nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi ètablie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée." GODECHOT, Jacques (Comp.). Les constitutions de la France depuis 1789. Paris: Gf Flammarion, 2006. p. 34
98 Na Constituição de 1791: “Art. 13 - Pour l'entretien de la force publicque, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable; elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés.”; “Art. 14 - Les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publicque, de la consentir librement, d'en souvre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.”; “Art. 15 - La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration.” GODECHOT, Jacques (Comp.). Les constitutions de la France depuis 1789. Paris: Gf Flammarion, 2006. p. 34
Na Constituição de 1793 se observa que “Art. 10. – Nul ne doit être accusé, arrêté ni détenu,
que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu‟elle a prescrites. Tout citoyen, appelé ou saisi par l‟autorité de la loi, doit obéir à l‟instant; il se rend coupable par la
Entre os caminhos da racionalização administrativa, no que toca à organização territorial do Estado, Isser Wolosch observa que a subdivisão do território nacional realizada pela Assembléia Constituinte Francesa se dirige a criar um novo mapa político e administrativo, orientado pela departamentalização, por meio de um plano geométrico em contraposição às "naturais" divisões territoriais100.
Sobre o aspecto da departamentalização e do novo mapa político e administrativo da França pós Revolução, coube à lei de 22 de dezembro de 1789, relativa às assembléias primárias e assembléias administrativas, a implementação de um sistema composto de departamentos divididos em distritos, distritos divididos em cantões, e de cantões divididos em comunas. Respeitou-se, nessa nova divisão territorial, os quadros tradicionais das províncias, bem como aspectos históricos e geográficos ao se editar o decreto de 15 de janeiro de 1790 que fixou o número de departamentos em oitenta e três101. A administração das comunas, por sua vez, foi organizada pela lei de 14 de dezembro de 1789, a administração departamental foi objeto da lei de 22 de dezembro de 1789 e os cantões não tinham nenhuma administração própria102.
A luta desse plano geométrico contra as divisões «naturais» do território, contudo, esbarrou em elementos da tradição destacados por Luis Diez del Corral, principalmente a respeito da questão do município:
O município, como a família, é anterior ao Estado; a lei o encontra feito, não o cria; não é uma organização política, mas civil; donde se deduz uma consequência importande de acordo com sua