A VINCULAÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO SOCIAL ALEMÃO

A partir do momento que a Lei Fundamental de Bonn de 1949 inseriu a fórmula sozialer Rechtsstaat146 _{em seu texto, a doutrina}

constitucional alemã se deparou com o problema da compatibilização do novo princípio com o velho quadro conceitual do Estado de Direito na Alemanha, relacionado com a idéia de Rechtsstaat do primeiro constitucionalismo daquele país e construída a partir de três modelos: a doutrina do Rechtsstaat sobre o princípio monárquico de Friedrich Julius Stahl; a doutrina jusnaturalista de Carl von Rotteck; e a concepção juspositivista de Robert von Mohl147_.

O debate148 _{se dava em torno dos postulados teóricos e}

metodológicos do direito público, de sua compatibilidade com o modelo de Estado de Direito que estava sendo forjado naquele momento e de todas as conseqüências que poderiam ser extraídas da consagração do

145 _{Ibidem, p. 164.}

146 _{Essa fórmula já se fazia presente em várias constituições do território alemão: a}

Constituição da Baviera (2 de dezembro de 1946) previa em seu art. 3º que: Bayern ist ein

Rechts-Kultur-und Sozialstaat (Bayern é um Estado de Direito, Cultural e Social). A Carta

Magna de Baden (22 de maio de 1947) em seu artigo 50 consagrava: Baden ist ein

demokratischen und sozialer Freistaat (Baden é um Estado Democrático, liberal e social).

Rheinland-Pfalz (Constituição de 18 de maio de 1947, artigo 74) e Würtemberger-Baden (Constituição de novembro de 1946, art. 43, 1) empregavam: ein demokratisches und sozialer

Volksstaat (Estado democrático, social e popular). VERDÚ, Pablo Lucas. La lucha por el Estado de Derecho. Bologna: Real Colegio de España, 1975. p. 82.

147 _{GOZZI, Gustavo. Stato di diritto e diritto soggettivi nella storia constituzionale tedesca.} in: COSTA, Pietro et ZOLO, Danilo (a cura di). Lo Stato di diritto: storia, teoria, critica.

Milano: Feltrinelli, 2006. p. 263-268.

148 _{“Dopo il 1945 si ripropose l‟interrogativo sulle condizioni di posibilita del pluralismo, ma} la riflessione teorica assunse una diversa propettiva a partire da una realtà constituzionale profundamente modificata.

(…)

Il problema che è statu affrontato, sia dalla scienza giuridica che dalla scienza politica dopo il 1945, non è più consistido infatti nella domanda: <<Chi ha il potere politico?>>, bensì nella domanda:<<Come viene esercitato il potere politico?>>. Al centro Della riflessione non è più stata la questione dell‟unità politica>> o dell‟<<interesse dello Statu>, bensì piuttosto il problema del potere concepito come un processo di formazione Della volontà politica nel contesto di una realtà pluralistica.” GOZZI, Gustavo. Democracia e diritti: Germania: dallo Statu di diritto alla democracia costituzionale. 3ª ed. Roma-Bari: Laterza, 2003. p. 161

Estado Social149 _{de Direito como princípio estruturante da nova ordem}

jurídico-constitucional150_{. Todavia, o movimento que predominava era o}

de retorno ao direito administrativo clássico, na companhia do Estado de Direito Liberal tradicional, em ascensão151.

A adoção da expressão Estado Social de Direito impôs algumas mudanças voltadas para a garantia dos direitos fundamentais como fim basilar do Estado, bem como a exigência da racionalização de toda a sua atividade em função deste objetivo. De maneira geral, o Estado não só estaria obrigado a omitir todos os comportamentos violadores da esfera de autonomia dos cidadãos, mas também deveria criar as condições que garantissem o livre e igual desenvolvimento da personalidade individual e a realização da dignidade da pessoa humana. Quanto aos direitos e liberdades individuais, as exigências seguiram três caminhos distintos.

149 _{Élie Halévy defende que todo socialismo que surge após a Primeira Guerra deriva, muito}

mais do que da doutrina marxista, de um regime ou sistema de guerra: "Le paradoxe du

socialisme d'après-guerre, c'est qu'il recrute des adeptes qui viennent à lui par haine et dégouût de la guerre, et qu'il leur propose un programme qui consiste dans la prolongation du régime de guerre en temps de paix. Le bolchevisme russe a présenté, pour commencer, les caractères que nous disons." HALÉVY, Élie. L'ère des tyrannies. Paris: Gallimard, 1938.

p.214

150 _{"Anche la Legge Fondamentale del 1949 accoglie, in continuità con la costituzione di} Weimar, i principi dello Stato sociale (denominato <<Stato democratico e sociale>> agli artt. 20 e 28) e quelli dello Stato di diritto (oltre all'enunciazione dei diritti fontamentali compare agli artt. 18, 21 e 91, come abbiamo visto, la denominazione di <<ordinamento fondamentale liberale e democratico>> e pone tra di essi un rapporto preciso. Ocorre approfondire questa complessa problematica.

Abendroth ritiene che gli artt. 9 (sul diritto di associazione) e 15 (sulla possibilità di istituire forme di economia collettiva) siano una esplicitazione del principio dello Stato sociale concepito come estensione del processo di democratizzazione. La democratizzazione è, a suo giudizio, la realizzazione di un processo di formazione democratica della volontà, sia a livello politico che a livello economico: è la nozione di democrazia fondata sul conseguimento di una <<omogeneità sociale>> che egli riprende dall'opera di Heller.

Contro le tesi di E. Forsthoff, che aveva sottolineato la costante resistenza dello Stato di diritto ad accogliere i principi dello Stato sociale e aveva definito lo Stato sociale di diritto solo una <<formula di compromesso>>, Abendroth lo considera un processo di democratizzazione della società per raggiugere quella <<omogeneità sociale>> (Heller) che renda reale l'ugualianza formale proclamata dalla Legge Fondamentale all'art. 3 (I). In realtà - rileva ancora Abendroth - la realizzazione dello Stato sociale, contrariamente a quanto viene proclamato dalla Legge Fondamentale del 1949, sembra aver perduto il rapporto necessario con il concetto di democrazia." GOZZI, Gustavo. Democrazia e dirittiI: Germania: dello Stato

di diritto alla democrazia costituzionale. 3ª ed. Roma-Bari: Laterza, 2003. p. 168-169

151 "In tutta la dimensione continentale si assiste a un ritorno al diritto amministrativo classico, accolto nella tradizionale accezione liberale dello Stato di diritto: un ritorno che è naturalmente più marcato laddove la frattura è stata più forte: si pensi, in particulare, alla Germania che era giunta persino a cancellare la 'formalistica' etichetta disciplinare <<diritto amministrativo>> per quella di <<amministrazione tedesca>>, apparsa più consona ai principi del nazionalsocialismo" MANNORI, L. et. SORDI, B., op. cit., p. 515

A incorporação constitucional dos direitos sociais, expressa ou implicitamente, como normas de direitos fundamentais e a projeção de uma relevância que os impõe ao reconhecimento de todos os órgãos e funções do Estado.

A reinterpretação dos direitos, liberdades e garantias tradicionais à luz do novo princípio de sociabilidade que se reflete numa dependência e vinculação social do seu exercício ou mesmo numa compreensão do seu conteúdo, determinadas pela necessidade de garantir as condições de liberdade de todos os homens.

A concepção dos direitos fundamentais não só como técnicas de defesa contra os abusos e violações provenientes da autoridade pública, mas também como valores que se impõem genericamente a toda a sociedade e que, dirigidos igualmente contra os poderes particulares, adquirem relevância nas relações jurídicas privadas como direitos contra terceiros152_.

Essas mudanças foram perceptíveis em várias esferas de atuação do Estado, cabendo destacar o aumento de negócios jurídicos dependentes de autorização estatal; a intervenção conformadora do Estado no campo do Direito Privado153 _{(leis habitacionais, leis de}

locação, leis de mutilados de guerra e contrato forçoso de trabalho); conformação das relações nascidas dos contratos de trabalho; conformação dos trusts154_{; e, consequentemente, um aumento imenso da}

estrutura burocrática155_.

152 _{NOVAIS, Jorge Reis. op. cit., p. 213-214.}

153 _{Para a compreensão do modelo de Estado interventor presente nessas iniciativas pode-se}

fazer uma comparação com a experiência norte americana de regulamentação das ferrovias que se inicia nos estados de Illinois, Wisconsin, Minnesota, e Iwoa com a publicação do que se denominou de "Granger Laws", em 1871, e todo processo de consolidação institucional das agências de regulação da economia que ocorrerá no início do século XX. "With the rise of big

business, the term 'private enterprise' acquired a different meaning. Whereas once it had signified liberty, freedom, and individualism, it now meant danger as well - the threat of giant corporations. Suddenly, big business seemed to menace America. Large corporations represented that same centralized power agains which the founding fathers had fought their revolution. Perhaps inevitably, American big business evoked a powerful regulatory response."

McCRAW, Thomas K. Prophets of Regulation. London: Cambridge (Ma), 1984. p. 57-65 Herbert Spencer descreve o processo de expansão dos domínios do Estado por meio da apropriação das ferrovias privadas e outras atividades econômicas como o ideal desejado pelos socialistas. SPENCER, Herbert. Texts in the history of political thought. Cambridge/New York: Cambridge University Press, 1994. p. 100-1.

154 _{FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios}

Políticos, 1958. p. 104-08

155 _{O crescimento da estrutura burocrática do Estado Francês no período que se inicia em 1800}

e termina na década de 1980 pode ser captado pela observação de alguns indicadores econômicos e administrativos. A expansão do número de funcionários civis, por exemplo, tem como ponto de partida o número de 200 mil, aproximadamente, em 1800. Na década de 1980

No campo da dogmática do Direito Público alemão daquele momento duas posições se contrapunham a respeito do novo princípio. A da defesa da incompatibilidade conceitual de um Estado Social de Direito, cujo expoente maior foi Ernst Forsthoff156, e a da defesa da compatibilidade entre Estado de Direito e Estado social que via no

sozialer Rechtsstaat um conceito que refletia a especificidade da nova

ordem constitucional como expressão contemporânea do ideal de Estado de Direito, na qual se destacava Wolfgang Abendroth157_.

2.2.1 A centralidade da Administração versus a centralidade da Constituição

Forsthoff criticava o posicionamento defendido pelos juristas que viam na centralidade da Constituição as questões políticas fundamentais ao afirmar que naquele momento da história da Alemanha158 _{as propostas de fixação na Constituição deveriam ser}

repudiadas pois as questões políticas fundamentais são, no Estado Moderno, questões da administração159_.