Os defensores da juridicidade administrativa

A alteração do conceito material de lei, o alargamento do domínio juridicamente relevante e o desenvolvimento da esfera de atuação administrativa – mudanças operadas na virada do século passado -, juntamente com a ampliação e diversificação das relações entre a Administração Pública e o Direito oportunizaram o surgimento de orientações teóricas inovadoras da dogmática administrativista200.

199 _{FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid: Trotta, 2008. p. 27-32. Para}

favorecer a clareza conceitual, Estado Constitucional será adotado como modelo de Estado e de Constituição nascido após a Segunda Guerra Mundial, influenciado significativamente pela Declaração de Direitos Humanos da ONU, de 1948. Estado Constitucional de Direito significará, nos termos garantistas, um paradigma normativo da teoria do direito formulado em

Principia iuris.

200 _{SOARES, Rogério E. Princípio da legalidade e Administração constitutiva, Boletim da} Faculdade de Direito de Coimbra, LVII(1981),p.169e ss.

Em 1981 Rogério E. Soares já defendia em uma conferência o enfrentamento de um problema de adaptação da dogmática do direito administrativo, surgida no quadro histórico da Revolução Francesa, ao evoluir das circunstâncias:

muitas das aparelhagens conceituais que se construíram durante esse tempo nos aparecem hoje, quando as consideramos criticamente, perfeitamente desligadas da sua base histórica, e, se as quisermos continuar a aproveitar, temos de fazer um esforço para lhes dar uma nova compreensão201.

A concepção de que a Administração deve se submeter à Lei e ao Direito, elaborada por Eduardo García de Enterría faz parte dessas novas compreensões por defender a interpretação das normas previstas explicitamente na Constituição espanhola de 1978 e tentar orientar uma mudança de rumo na compreensão do conceito de Império da Lei para o Direito Administrativo:

Talvez seja o momento de notar que o conceito, hoje constitucional de <<império da Lei>> deve se entender não no seu sentido estrito de império das leis formais. Império da Lei é, na própria Constituição, império da Lei e do Direito. Como expliquei em outro luar, ainda que a dualidade de termos <<Lei>> e <<Direito>> como instâncias que dominam a atuação dos poderes públicos somente a utiliza a Constituição ao explicar a vinculação jurídica da Administração, não se deve esquecer que o conceito constitucional básico é <<Estado social e democrático de Direito>> (art. 1.1), e não simplesmente Estado legal202_.

201 _{EHRARDT SOARES, Rogério. Princípio da legalidade e administração constitutiva.} Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, LVII (1981), pp. 169-191. p. 169 202_{" Pero quizás es el momento de notar que el concepto, hoy constitucional, de <<imperio de} la Ley>> ha de entenderse no en su sentido estricto de imperio de las leyes formales. Imperio de la Ley es, en la Constitución misma, imperio de la Ley y del Derecho. Como he explicado en otro lugar, aunque la dualidad de términos <<Ley>> y <<Derecho>> como instancias que dominan la actuación de los poderes públicos sólo la utiliza la Constitución al explicar la vinculación jurídica de la Administración, no debe olvidarse que el concepto básico constitucional es <<Estado social y democrático de Derecho>> (art. 1.1), y no de simple Estado legal." GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 5ª ed. amp. reimp. Madrid: Thomson & Civitas, 2005.

Outra dessas inovações é a reconstrução dogmática da doutrina da legalidade administrativa, chamada de princípio da juridicidade203.

De maneira geral, essa proposta defende a manutenção da primazia normativa da lei sobre todos os atos da administração, tornando-se o pressuposto e o fundamento de toda atividade administrativa (princípio da precedência de lei, ou da reserva de função administrativa). Exige densidade legal acrescida e vinculação mais intensa - sob os aspectos formal, procedimental e substancial – da atividade administrativa à lei (princípio da reserva – material – do Parlamento, ou reserva da lei parlamentar). Também defende a subordinação da Administração, mesmo que no uso de poderes discricionários concedidos por lei, aos princípios jurídicos fundamentais; a ausência de presunção de legalidade da atividade administrativa e presença do dever de fundamentação expressa dos atos administrativos, mantendo-se o atributo da auto- executoriedade dos atos administrativos somente aos casos previstos em lei e às situações de urgência; e, controle jurisdicional tanto da legalidade como da juridicidade da atividade administrativa204.

É muito provável que esse conceito tenha sido usado pela primeira vez entre os administrativistas em 1927, por Adolf Merkl na sua Teoria Geral do Direito Administrativo. Deve-se ressaltar que Merkl defende a completa distinção entre juridicidade da administração - entendida como "La conexión necesaria entre derecho y administración" - e legalidade da administração:

Este princípio significa, não somente que a administração, considerada em seu conjunto, está condicionada pela existência de um direito administrativo, senão que também que cada ação administrativa isolada está condicionada pela existência de um preceito administrativo que admite semelhante ação205.

203 _{Somente no Brasil adotam tal conceituação: Germana Oliveira, Gustavo Binebonj, ....} 204 _{EHRARDT SOARES, Rogério. Direito Administrativo. v. I. edição, cidade, etc. p. 50-74;}

FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo, II vol., 2001, Capítulo I

205 _{"Este principio significa, no sólo que la administración, considerada en conjunto, está} condicionada por la existencia de un derecho administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto administrativo que admite semejante acción." MERKL, Adolf. Teoría general del derecho administrativo.

Todavia, é na tese de Paulo Otero206 _{a respeito do sentido da}

vinculação da Administração na Constituição portuguesa que se encontra um grande esforço teórico para descobrir

as zonas ou as vias reveladoras de um relacionamento „anômalo‟, „debilitado‟ ou „invertido‟ da Administração com a legalidade, procurando reflectir sobre a veracidade de certos dogmas clássicos relativos à legalidade administrativa que se vão transmitindo de modo mecânico aos juristas de geração em geração, cuidando de saber, afinal, em que medida o modelo de legalidade administrativa efectivamente vigente se enquadra na unidade de um ordenamento jurídico baseado no princípio constitucional da vinculação dos órgãos e agentes administrativos à lei e à Constituição207.

Otero desenvolve um estudo das relações entre a legalidade- juridicidade e a Administração Pública e o sentido exato da vinculação administrativa ao Direito no sistema jurídico português. Seu objetivo é proceder uma reflexão global sobre os termos e o modo como se processa efetivamente essa vinculação, averiguando a coerência e a unidade interna das normas integrantes do ordenamento jurídico disciplinador da atividade administrativa e das soluções resultantes da sua aplicação pelos órgãos administrativos.

Para alcançar esse objetivo, o autor português se dedica a saber em que medida a Administração Pública está efetivamente subordinada à juridicidade e qual o papel da função legislativa na configuração e definição dos critérios decisórios e das limitações inerentes ao exercício da função administrativa, para, ao fim e ao cabo, saber a real dimensão estruturante do princípio da legalidade administrativa208_.

O método escolhido por Otero mostra-se um tanto quanto inusitado pois se dirige a demonstrar a insuficiente ou contraditória vinculação administrativa ao Direito. Trata-se, nas palavras do autor, de

206 _{OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação}

administrativa à juridicidade. (Reimpressão da edição de maio de 2003). Coimbra: Almedina, 2007.

207 _{OTERO, Paulo. op. cit., p. 19.} 208 _{Ibidem, p. 16.}

"um processo analítico de 'desconstrução' ou 'desmontagem' dos quadros clássicos de configuração da legalidade administrativa, revelando uma dimensão normalmente oculta no tratamento das relações entre a Administração Pública e a normatividade reguladora da sua actividade"209_{. A anomalia e a debilidade são os pontos centrais dessa}

pesquisa, pois o relacionamento encoberto "'invertido' da Administração com a legalidade", ao revelar-se permitirá a crítica de certos dogmas clássicos relativos à legalidade administrativa, "cuidando de saber, afinal, em que medida o modelo de legalidade administrativa efectivamente vigente se enquadra na unidade de um ordenamento jurídico baseado no princípio constitucional da vinculação dos órgãos e agentes administrativos à lei e à Constituição.210"

2.3.2 A legalidade administrativa sob a ótica da teoria geral do