3.1. Lei da Ação Popular
A ação popular32, já o dissemos, tem previsão constitucional; no entanto, infraconstitucionalmente, desde 1965, está regulamentada pela Lei nº 4.717, de 29 de junho.
Por ela, qualquer cidadão poderá requerer a anulação ou, ainda, a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, assim como de autarquias, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro (de representação pela União de
32 Sobre a evolução da ação popular e da legislação correlata, no Brasil e no mundo, vide: Rodolfo de Camargo
Mancuso, Ação popular, p. 42-73; Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, p. 39-80; Gregório Assagra de Almeida, Direito processual coletivo brasileiro, p. 37-45 e 383-388; Pedro da Silva Dinamarco, Ação civil pública, p. 24-45, J. M. Othon Sidou, ‘Habeas corpus’, mandado de segurança,
segurados ausentes), empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações (com custeio pelo tesouro público de mais de 50% do patrimônio ou da receita) e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos33.
A Constituição Federal de 1988 ampliou o objeto da lei ao assegurar ao cidadão legitimidade para propô-la sempre que houver lesividade ao patrimônio público ou ao patrimônio de entidade de que o Estado participe e, ainda, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII).
Assim, podemos concluir que a lei da ação popular, embora anterior à Constituição Federal vigente, foi por ela recepcionada por não contrariar o teor da garantia constitucional34.
mandado de injunção, ‘habeas data’, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos, p. 299-338; José
Afonso da Silva, Ação popular constitucional, p. 11-61.
33 O teor a que nos referimos consta do artigo 1º da lei da ação popular, cuja literalidade é a seguinte: “Art. 1º.
Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.
34 Rodolfo de Camargo Mancuso, além da ação popular constitucional, refere-se a um outro tipo de ação
popular, prevista na Lei nº 818/49, que trata da anulação de ato de naturalização: “... pode-se dizer que as duas ações populares brasileiras, antes referidas, correspondem, a do inc. LXXIII do art. 5º da CF ao tipo corretivo e o da Lei 818/49 (para quem lhe reconheça a sobrevivência) ao tipo subsidiário. A ação popular constitucional é, desenganadamente, de tipo corretivo, porque por ela se almeja a desconstituição do ato lesivo ao patrimônio público lato sensu, com o retorno ao statu quo ante, a par da condenação dos responsáveis e beneficiários (...). Uma variante de ação popular de ‘tipo supletivo’ encontra-se na Lei 818, de 18.09.1949: seu art. 35 fulmina de nulidade o ato de naturalização inquinado de falsidade ideológica ou material, prevendo seu § 1º que a legitimação ativa é deferida ao Ministério Público ou a qualquer cidadão, e daí se inferindo que a legitimação para este não é simplesmente supletiva (já que não surge, propriamente, da inação do Ministério Público), mas seria subsidiária, já que o cidadão vem coadjuvar a ação do parquet, operando como um amicus curiae” (Ação
A lei que regulamenta a ação popular, além de estabelecer as legitimidades ativas (art. 1º) e passivas (art. 6º) para a ação, trouxe, ao longo de 22 artigos, normas de natureza material e processual (sentido amplo), viabilizadoras da ação constitucional.
Podemos destacar a norma de caráter explicativo do § 1º, do art. 1º, que esclarece o conceito de patrimônio público: “... os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”; a do § 3º, que cuida da prova da cidadania, por meio do título eleitoral ou documento equivalente; a do § 4º, que prevê os documentos requeridos pelo cidadão para instruir a inicial; a do art. 2º, que informa quando os atos lesivos serão considerados nulos: “..., nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”; a do parágrafo único, desse mesmo artigo, que caracteriza os motivos mencionados; a do art. 3º, que eiva de anulabilidade os vícios não compreendidos nas especificações do art. 2º; a do art. 4º, que atribui ainda nulidade a atos ou contratos que contenham algum tipo de irregularidade e/ou ilegalidade, especificados ao longo de nove incisos35; a do
35“Art. 4º. São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas
ou entidades referidas no art. 1º:
I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;
II - a operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou
avaliação;
III – a empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição;
IV – as modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos;
V – a compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não for cabível a concorrência pública ou administrativa, quando:
art. 5º, que se ocupa da competência para as ações populares, que acompanhará as regras de organização judiciária de cada Estado, conforme se trate de causas de interesse da União, do Distrito Federal, do Estado ou do Município; as dos parágrafos do último artigo citado, de caráter supletivo (§§ 1º a 3º); a do § 4º, desse artigo, que possibilita a suspensão liminar do ato lesivo; a do art. 6º, que, como já dissemos, estabelece os sujeitos passivos36 para a ação e ainda se ocupa, nos parágrafos, das figuras dos assistentes e do ‘custus legis’; a do art. 7º, que prevê o procedimento ordinário constante no código de processo civil (caput) e regras modificativas desse diploma legislativo, no que concerne ao despacho da inicial pelo juiz (I), à forma da citação (II), ao litisconsórcio passivo necessário (III), ao prazo da contestação (IV), à produção de provas testemunhal e pericial (V), ao prazo para a prolação da sentença (VI), das penalidades impostas aos juízes, pela não-observância dos prazos (parágrafo único); a do art. 8º, que estabelece pena de desobediência à autoridade, ao administrador ou ao dirigente, caso não forneçam as informações necessárias; a do art. 9º, que possibilita o prosseguimento da ação por outro cidadão ou pelo Ministério Público, na hipótese de desistência da ação pelo autor; a do art. 10, sobre pagamento de
a) for realizada em desobediência a normas legais regulamentares, ou constantes de instruções gerais; b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação;
VI – a concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de
serviço;
b) resulta em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador;
VII – a operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;
VIII – o empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação;
IX – a omissão quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie”.
36 “Art. 6º. A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra
as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”.
custas e preparo, ao final; a do art. 11, a respeito da natureza constitutiva (invalidação do ato) e condenatória (pagamento de perdas e danos) da sentença; a do art. 13, que prevê condenação ao litigante de má-fé (lide manifestamente temerária); o do art. 14, que permite a apuração do montante devido, quando do processo de execução; a do art. 16, que determina ao Ministério Público a promoção da execução, diante da inércia do autor; a do art. 17, que permite a execução da sentença por todos aqueles que constem no art. 1º, ainda que tenham contestado a ação; a do art. 18, sobre a eficácia erga omnes da sentença, salvo se improcedente a ação popular por insuficiência de prova; a do art. 19, que determina a remessa necessária da decisão de 1º grau, sempre que o julgamento decidir pela carência ou pela improcedência da ação e ainda prevê o efeito suspensivo para a apelação contra a decisão de procedência; a do § 2º, deste art. 19, que atribui legitimidade recursal a qualquer cidadão e também ao Ministério Público, sempre que a decisão, passível de recurso, for contrária ao autor; a do art. 21, que estabelece em cinco anos a prescrição para a ação popular; por fim, a regra do art. 22, que possibilita a utilização subsidiária das regras do código de processo civil.
Há diversas discussões em torno da lei que regula a ação popular, desde as que versam sobre abrangência do termo “cidadão”, passando pela extensão do objeto, ou dos bens tutelados por ela, pela necessidade do binômio lesividade/ilegalidade e dos pedidos desconstitutivos/condenatórios, pela litispendência com as ações individuais e com outras ações coletivas, pelo litisconsórcio passivo necessário, pela natureza da legitimidade, até as que tratam da extensão da coisa julgada, a natureza da sentença, a possibilidade de rescindi-la, e assim por diante.
Vamos deixar para abordar esses assuntos polêmicos no capítulo em que analisarmos as condições da ação coletiva, mais especificamente, das condições da ação popular, já que as controvérsias que nos interessam são aquelas, e tão- somente aquelas, que envolvam a legitimidade de partes, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido nessas ações.
3.2. Lei da Ação Civil Pública
A lei da ação civil pública, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, veio atender ao reclamo de uma sociedade evoluída, principalmente influenciada pela Revolução Industrial e, contemporaneamente, pelas duas guerras mundiais, que produziram uma sociedade com problemas coletivos, geradores de direitos e deveres da mesma natureza, que exigiam uma legislação processual adequada para tutelá-los.
Cuidou o estatuto de regulamentar ações com pretensões de responsabilizar pela indenização aqueles que causem danos (patrimoniais e/ou morais) ao meio ambiente, aos consumidores, a bens de valor artístico, estético, histórico e paisagístico e à ordem econômica.
Posteriormente, em 1990, com a aprovação da Lei nº 8.078 (código brasileiro de defesa do consumidor), acrescentou-se o inciso IV ao art. 1º, da lei da ação civil pública, para fazer constar que também seriam objeto de ação de responsabilidade os danos causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Em 24 de maio de 2001, pela Medida Provisória nº 2.102-31, foi modificado o inciso V do artigo em questão, para substituir a expressão “por infração da ordem econômica” pela locução “por infração da ordem econômica e da economia popular”.
Por essa mesma Medida Provisória, acrescentou-se ao art. 1º da LACP um parágrafo único excluindo do rol de interesses tutelados por ela aqueles que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, fundo de garantia por tempo de serviço ou quaisquer outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários possam ser individualmente determinados.
Em 2001, mediante a Lei nº 10.257 (estatuto da cidade), art. 5337, foi incluída a ordem urbanística como bem protegido pela lei da ação civil pública, o que levou à renumeração dos incisos, desencadeando a seguinte ordem: inciso I – meio ambiente; II – consumidor; III – ordem urbanística; IV – bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; V – qualquer outro interesse difuso e coletivo; VI – infração à ordem econômica e da economia popular.
Por fim, o art. 53 foi revogado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que alterou novamente o art. 1º da Lei 7.347/85 e trouxe a seguinte redação, in verbis:
Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
37 “Art. 53. O art. 1º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar acrescido de novo inciso III,
renumerando o atual inciso III e os subseqüentes: Art. 1º. (...), inciso III – à ordem urbanística”.
patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração da ordem econômica e da economia popular; VI – à ordem urbanística.
A lei da ação civil pública, além de cuidar dos bens e interesses por ela protegidos, procurou ainda, ao longo de 23 artigos, ditar normas, de natureza instrumental, que permitam uma tutela coletiva efetiva.
As regras processuais, nela previstas, desviaram-se daquelas clássicas, destinadas às lides de índole individual; daí, inclusive, a razão de existirem.
O artigo que trata da competência38, por exemplo, trouxe uma regra com critério territorial, pela qual as ações devem ser propostas no foro do local do dano. No entanto, estabeleceu essa competência como funcional, ou seja, absoluta; ao contrário, portanto, das regras sobre competência territorial do CPC, que são consideradas relativas (art. 102).
Em 1999, pela Medida Provisória nº 1.820 (substituída pela MP nº 2.180- 35/01, art. 6º), acrescentou-se ao artigo em comento um parágrafo único, que se preocupava com a prevenção do juízo, para todas as ações posteriormente propostas e que tivessem a mesma causa de pedir ou o mesmo pedido. A regra é, em princípio, desnecessária, já que o código de processo civil, que poderá ser utilizado subsidiariamente para as ações reguladas pela lei da ação civil pública
38 “Art. 2º. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
(conforme art. 19 desta lei), estabelece a prevenção no que se refere a ações conexas (art. 106 do CPC).
O art. 3º cuida de estabelecer limites ao pedido formulado nas ações previstas na LACP, podendo ele versar somente sobre condenação em dinheiro ou cumprimento de obrigação positiva ou negativa39.
O art. 4º40, permitindo o ajuizamento de ação cautelar, a fim de evitar dano, foi vetado; posteriormente, a Lei nº 10.257/01, art. 54, deu nova redação ao art. 4º: “Poderá ser ajuizada ação cautelar para fins desta lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.
De qualquer maneira, o código de defesa do consumidor, em seu art. 83, previu que todas as ações podem ser utilizadas e, considerando a interação e integração41 entre os diplomas legislativos, não há por que duvidar que a ação cautelar possa ser utilizada.
Na seqüência, o legislador regulamentou a legitimidade para as ações coletivas, dispondo, num rol taxativo, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as
39 Muita embora exista essa limitação, com a vigência do código de defesa do consumidor e a interação e
integração nele previstas, pelo teor do artigo 83, qualquer ação poderá ser utilizada. Logo, outros pedidos poderão ser formulados.
40 “Art. 4º. Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado)”.
empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e as associações42 como detentores dessa legitimidade.
Assim como previsto na lei da ação popular, o Ministério Público deverá intervir nas ações envolvendo essa lei, mas que não tenham sido propostas por ele e, ainda, assumir a causa, se houver desistência ou abandono da ação43.
Aos Ministérios Públicos, fica permitida ainda a formação de litisconsórcio, sejam eles da União, do Distrito Federal ou dos Estados44.
A lei também possibilita que o Poder Público e as associações legitimadas habilitem-se como litisconsortes de qualquer das partes45.
Mediante a Lei nº 8.078/90, art. 113, incluiu-se a regra prevista no § 6º, permitindo aos órgãos públicos legitimados tomar compromisso de ajustamento
42 Referida legitimidade está no art. 5º, que, em seu inciso V, alíneas a e b, estabelece, quanto às associações,
respectivamente, que estejam constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (a redação do inciso V foi determinada pelo art. 2º, da Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007, que alterou o art. 5º). O § 4º desse mesmo artigo possibilita que o juiz dispense o requisito da pré-constituição quando perceba manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou, ainda, pela relevância do bem jurídico a ser protegido (o parágrafo citado foi incluído pelo artigo 113, da Lei nº 8.078/90).
43 O § 3º (modificado pelo art. 112, da Lei nº 8.078/90) fala em assunção da ação pelo Ministério Público ou
qualquer outro legitimado, caso ocorra desistência infundada ou abandono da ação por associação. Consideramos que o Ministério Público deva assumir a causa ainda que a desistência ou o abandono se façam por outro legitimado que não a associação.
44 Este § 5º foi incluído pelo art. 113, da Lei nº 8.078/90, e gerou bastante polêmica. Mais à frente, vamos voltar
a falar do tema.
dos interessados; referido termo tem eficácia de título executivo extrajudicial46. Estabelece ainda o texto da lei da ação civil pública a faculdade de qualquer pessoa e a obrigação do servidor público e dos juízes de provocarem o Ministério Público para a propositura da ação.
Na seqüência, normas sobre a instrução da causa, incluindo a instauração de inquérito civil, pelo Ministério Público, se necessário, e a previsão de conduta criminosa dos que não colaborarem com informações requisitadas (dados técnicos).
O juiz recebeu poderes amplos, como (a) determinar o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, sob pena de execução específica ou de cominação de multa, ainda que o autor não tenha requerido, (b) conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia (arts. 11 e 12) e (c) de conferir efeito suspensivo aos recursos a fim de evitar dano irreparável (art. 14).
Ao tribunal, como conseqüência desses poderes ao juiz de 1º grau, também foi atribuído o poder de suspender a execução da liminar, desde que requerido por pessoa jurídica de direito público com interesse jurídico na causa (§ 1º, art. 12).
(Para uma visão mais aprofundada do tema ver Litisconsórcio e intervenção de terceiros na tutela coletiva, de
Ivone Cristina de Souza João).
46 É claro que a polêmica aqui girou em torno da possibilidade dos demais legitimados, que não os órgãos
públicos, tomar o compromisso de ajustamento. Na seqüência, ao abordarmos a legitimidade nas ações coletivas, falaremos sobre a questão.
Para as causas que gerem decisões condenatórias em dinheiro, foi prevista a reversão a um fundo, destinado à reconstituição dos bens lesados47.
No caso de a ação ter sido proposta por associação, havendo inércia para a execução (tratando-se obviamente de decisão condenatória), a iniciativa incumbirá ao Ministério Público ou, facultativamente, aos demais legitimados48.
O art. 16 da LACP regulamenta a extensão da coisa julgada que, no caso, será erga omnes, respeitados porém os limites da competência territorial do órgão prolator, ressalvada a hipótese de o pedido ter sido julgado improcedente