4. O assédio e a lei
4.2. Lei 99/2003, de 27 de Agosto
A consagração positiva do assédio, enquanto figura jurídica autónoma, apenas ocorreu com a aprovação da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, o denominado Primeiro Código do Trabalho, vulgo “Código Bagão Félix148.”
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Como se dá conta do Decreto Preambular, o Código do Trabalho de 2003
ancora-se numa “numa perspectiva personalista”, assumindo que “as pessoas, em particular, os trabalhadores, constituem o fundamento de todas as ponderações”. Com efeito, o Código revela, independentemente da expressa consagração dos direitos da personalidade, “uma preocupação em manter um equilíbrio entre as necessidades dos trabalhadores e dos empregadores, tendo presente que sem aqueles não é possível a existência destes, e sem estes aqueles não existiriam”.
Esta comunhão de interesses está presente em todo o texto sendo que, no que ao objecto deste estudo respeita, alterou a tutela da situação pessoal do trabalhador mediante a:
“a) Consagração expressa de regras sobre direitos de personalidade no âmbito
laboral;
b) instituição de um regime unitário relativamente à igualdade e não
discriminação, que não se cinge à tradicional proibição de discriminação em função do sexo;
c) qualificação de qualquer forma de assédio como comportamento
discriminatório e consequentemente ilícito;
d) reconhecimento (expresso) do direito ao ressarcimento de danos não
patrimoniais em caso de discriminação.”
Desta forma, com a aprovação da Lei 99/2003, é efectuada a transposição da Directiva do Conselho n.º 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, no que se refere ao
Esta é a opinião da maioria da doutrina, embora sem unanimidade. Lopes, S. K. (2009). O assédio moral no trabalho. Prontuário de
Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários, 82, 253-268, pp. 258 - 259 defende que nesta primeira compilação laboral se
estabelece uma confusão entre assédio moral e discriminação pois, se em última análise o assédio se reconduz a uma situação discriminatória – o trabalhador é vítima de tratamento negativamente distinto – o mobbing não se identifica, necessariamente, com discriminação. E justifica: “Ao remeter na definição do conceito de assédio unicamente para comportamentos relacionados com os factores de descriminação enunciados no artigo 23º do Código do Trabalho, o artigo 24º, nº 2, do Código do Trabalho procedia a uma restrição ou compressão da figura, não se coadunando com o sentido e o alcance do conceito de mobbing ou assédio moral no trabalho tal como densificado pela doutrina e jurisprudência. Na verdade, muitos dos comportamentos classicamente reconhecidos como configurando assédio moral no trabalho não tem na sua base um qualquer intuito discriminatório e, muito menos com base na idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, etc., visando pura e simplesmente hostilizar a vítima a fim de, por exemplo, levá-la a fazer cessar a relação laboral sem qualquer contrapartida pecuniária”. Desta feita, conclui, embora não fosse esse o intuito de legislador, acabou por não abranger grande parte das condutas comummente aceites como fazendo parte integrante do conceito de mobbing.
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acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, alterada pela Directiva n.º 2002/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro, tendo sido com base na sua influência que o legislador autonomizou o assédio moral, consagrando-o no artigo 24.º do Código do Trabalho como discriminação.
Atentando ao teor da disposição contida no artigo 24.º do Código do Trabalho de 2003, que tem como epígrafe o assédio, podemos ler:
“1 – Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador. 2 – Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um
dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.
3 – Constitui, em especial, assédio todo o comportamento indesejado de carácter
sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referidos no número anterior.”
Afere-se do teor do preceito legal acabado de citar que o legislador consagra o assédio no artigo 24.º do Código do Trabalho, como “um comportamento indesejado”, susceptível de “afectar a dignidade da pessoa humana” e de “criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante e desestabilizador”.
Repare-se que o legislador evitou comprometer-se com qualquer um dos termos até então mais utilizado pela doutrina (“terrorismo psicológico”, “assédio moral” ou “assédio psicológico”). Fugiu a adoptar uma denominação, a criar presunções a partir de factos, ou a positivar uma definição legal, recorrendo à técnica jurídica de um conceito indeterminado, a ser posteriormente mais densificado pela doutrina e pela jurisprudência.
Atentando ao teor do artigo 23.º para o qual o 24º remete, sob a epígrafe “Proibição de discriminação”, verifica-se que o legislador de 2003 equiparou as práticas assediantes a comportamentos indesejados, susceptíveis de praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
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Desta forma, no Código do Trabalho de 2003, o assédio moral foi autonomizado, pese embora tenha sido equiparado a um “comportamento discriminatório e, consequentemente, ilícito”. A protecção legislativa ao assédio moral nasce, assim, umbilicalmente ligada ao conceito de discriminação.
Esta autonomização do assédio, sistematicamente inserido na Subsecção III “Igualdade e não discriminação”, permitiu uma tutela eficaz para a protecção da violência no local de trabalho, consagrando as consequências das práticas discriminatórias, nomeadamente no artigo 26.º, onde se estabelece uma obrigação de indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais, para “a prática de qualquer acto discriminatório lesivo de um trabalhador ou candidato a emprego”.
A consagração positiva do assédio na legislação portuguesa logrou ser mais abrangente do que a noção internacional (pelo menos, comunitária) de assédio, uma vez que considerava que a ofensa poderia ser pontual e, em face da anterior legislação em vigor, permitia que o trabalhador visse o assédio, de que tinha sido alvo, ser reconhecido e, nessa medida, indemnizado, mesmo que o despedimento de que fora objecto fosse julgado lícito.
Em matéria do seu regime jurídico, o n.º 3 do art.º 23.º do Código do Trabalho consagrou uma inversão parcial do ónus da prova, ao estabelecer uma presunção de assédio sobre o trabalhador que o alegasse. Dessa forma, o trabalhador que alegasse a discriminação, apenas teria de a fundamentar, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considerava discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentavam em nenhum dos factores discriminatórios proibidos elencados no n.º 1 desse preceito legal.
Com a disposição legal acabada de mencionar, o Código do Trabalho teve a vantagem de reconhecer e proteger comportamentos que afectam a dignidade dos trabalhadores, ao longo da execução do trabalho, protegendo-o contra essa violência, atribuindo às vítimas de assédio um meio jurídico capaz para assegurar a efectivação dos direitos à integridade física e psíquica e à dignidade das pessoas no trabalho, mas, ao equiparar o assédio a uma conduta discriminatória (em especial aos factores discriminatórios enunciados no artigo 23.º), restringia a figura jurídica acabada de criar.
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De facto, muitos dos comportamentos assediantes não têm na sua base um intuito discriminatório. Por vezes, é meramente “estratégico”149, visando contornar as dificuldades de um despedimento, ou prosseguindo objectivos que em nada se relacionam com as qualidades individuais das vítimas. Por outro lado, nem o assédio horizontal, nem o vertical ascendente se coadunam com a disciplina anti- discriminatória, toda ela elaborada no contexto de uma relação de poder ou de assimetria.150
Dessa forma, fora da tutela legal estabelecida ficavam todos os comportamentos assediantes com motivações discriminatórias que excedessem o elenco do artigo 23.º, bem assim como o assédio cuja motivação não fosse discriminatória (à semelhança do que ocorria com o exemplo clássico do assédio estratégico).
A jurisprudência, todavia, fez, já nesta fase, uma interpretação ampla do que se considera assédio, sendo disso exemplo um acórdão da Relação do Porto (Proc. 0812216), que considerou assédio moral a atitude da entidade patronal que, perante uma trabalhadora que não apresentava níveis de produção considerados satisfatórios, a retirou da sua posição habitual na linha de produção e a colocou numa máquina de costura, colocada propositadamente para esse efeito, para além do corredor de passagem e de frente para a sua linha de produção, em destaque perante todas as colegas da secção de costura.
Mais duas notas ainda sobre o assédio, neste primeiro Código do Trabalho. Como bem nota Alexandra Marques Serqueira151, na letra do nº 2 do artigo 441º, não se prevê expressamente como causa de resolução por justa causa, as situações relativas ao assédio, uma vez que a violação dos artigos 120º, alíneas c) e artigo 24º do CT não se encontram previstas naquela norma. Todavia, como explica, o assédio cabe sempre dentro do conceito de justa causa de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador, dado que o elenco do referido preceito é meramente exemplificativo e não fechado.
149 Sobre o assédio estratégico ver Gomes, J. (2007). Direito do Trabalho: Volume I: Relações individuais de trabalho. Coimbra:
Coimbra Editora, p. 434.
150 Redinha, M. R.. (2011). Assédio: Uma noção binária? In C. d. O. Carvalho & J. V. Gomes (Eds.), Direito do Trabalho + Crise =
Crise do Direito do Trabalho? Actas do Congresso de Direito do Trabalho. Coimbra: Coimbra Editora, p. 267.
151 Serqueira, A. M. (2006). Do assédio no local de trabalho: Um caso de flirt legislativo? Exercício de aproximação ao
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Uma outra nota, a explanar adiante, sobre a limitação introduzida ao montante indemnizatório152 a atribuir ao trabalhador que proceda a resolução do contrato de trabalho, invocando justa causa (auto-despedimento). Na realidade, o artigo 443º veio colocar um limite ao montante da indemnização, impondo que o quantum de danos morais e patrimoniais se quede num espartilho a fixar judicialmente, entre os 15 e os 45 dias de retribuição diária.