4. O assédio e a lei
4.3. Lei 59/2008, de 11 de Setembro
Para além do Código do Trabalho, a figura do assédio também foi objecto de consagração positiva no Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).
O preceito legal relativo ao assédio no RCTFP153 tem o seguinte teor:
“1 – Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador. 2 – Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.
3 – Constitui, em especial, assédio todo o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não-verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referidos no número anterior.”.
Por seu turno, o artigo anterior ao citado, o art. 14.º do RCTFP, com a epígrafe “Proibição de discriminação”, reza assim:
“1 – A entidade empregadora pública não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
152 “Restrição inaceitável”, diz Serqueira, A. M. (2006). Do assédio no local de trabalho: Um caso de flirt legislativo? Exercício de
aproximação ao enquadramento jurídico do fenómeno. Questões Laborais, XIII(28), 241-258, p. 243,
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2 – Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos factores indicados no número anterior sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.
3 – Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo à entidade empregadora pública provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.”.
Este regime que, basicamente, reproduzia o regime em vigor no Código do Trabalho de 2003, refere-se à figura jurídica objecto deste estudo na Divisão I da Subsecção II, com a epígrafe “Igualdade e não discriminação”, declarando constituir assédio a discriminação a candidato a emprego e a trabalhador.
Ou seja, o objecto da previsão do artigo 15.º do RCTFP era, indubitavelmente, apenas o assédio baseado em factores discriminatórios. Tal conclusão resulta da sua posição sistemática, mas também da letra da lei, que remete os actos assediantes para os factores previstos no artigo 14.º, como, por exemplo, a assédio derivado de discriminação em função do sexo ou da idade.
Esta assimilação do assédio à discriminação, à semelhança do que ocorria com a redacção do Código do Trabalho, em vigor à data da sua promulgação, não lograva proteger diversas modalidades de assédio moral ou sexual, tal como ocorria com o assédio que não se baseasse em motivações discriminatórias, ou cuja motivação discriminatória excedesse a previsão do art. 14.º da Lei 59/2008, para o qual remete.
Desta forma, à semelhança do que ocorria ao longo da vigência da Lei 99/2003, de 23 de Agosto, estabeleciam-se dois regimes jurídicos distintos para a “repressão” da mesma realidade.
Quando o assédio assentasse em motivações discriminatórias e, como tal, entendam-se os factores indicados no n.º 1 do art. 14.º do RCTFP e 23.º do CT 2003 – “ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical”, – a repressão era levada a cabo através do regime jurídico concedido à protecção da discriminação.
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Dessa forma, conferia-se um direito a uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais de direito, e estabelecia-se uma presunção de culpa que invertia o ónus da prova: ao trabalhador apenas incumbia o ónus de alegar e provar a discriminação, indicando o trabalhador ou os trabalhadores em relação aos quais se considerava discriminado, e incumbindo à entidade patronal a prova de que as diferenças de trabalho não assentavam nos factores para os quais a remissão era efectuada.
Todos os demais casos de assédio (aqueles que não assentassem em motivações discriminatórias ou aqueles cuja motivação discriminatória não estivesse elencada) tinham de ser tratados através dos instrumentos gerais de protecção da integridade pessoal e contratual do trabalhador, ou candidato a emprego, e de deveres acessórios da prestação, como o dever de respeito ou de ocupação efectiva, ou ainda, o dever de proporcionar boas condições de trabalho.
Quando o mobber fosse um colega trabalhador, a protecção já teria de ser assacada do princípio da correcção.
Apesar da revisão operada no Código do Trabalho, em 2009, o Regime do Contrato de Trabalho em Função Pública manteve-se intacto, pelo que a doutrina defendia que a legislação portuguesa estabelecia graus diferenciados de protecção para os trabalhadores vítimas de assédio. Foi a esta dualidade de regimes que Regina Redinha referiu ao aludir a “uma noção binária”.154
De facto, se todos os trabalhadores de instituições privadas que sejam objecto de assédio podem recorrer aos mesmos meios de tutela – o tratamento jurídico reservado para a discriminação –, os trabalhadores da Função Pública vêm-se confrontados com dois sistemas de repressão para a mesma realidade.
Os trabalhadores que fossem vítimas de assédio discriminatório tinham ao seu alcance, como meio de repressão, toda a disciplina relativa à igualdade e não discriminação. Nestes termos, era-lhes conferido direito a uma indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais de direito.
Em matéria de prova, apenas tinham de fundamentar o assédio e nomear os trabalhadores sobre os quais se sentiam discriminados, enquanto era à entidade patronal
154 Redinha, M. R.. (2011). Assédio: Uma noção binária? In C. d. O. Carvalho & J. V. Gomes (Eds.), Direito do Trabalho
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que cabia o ónus de demonstrar que a diferença de tratamento não assentou em qualquer das motivações elencadas no artigo 13.º do RCTFP.
Já para os trabalhadores que fossem vítimas de assédio sem qualquer motivação discriminatória, ou cuja motivação discriminatória excedesse os factores elencados no artigo para o qual é efectuada a remissão, o recurso àquele regime jurídico estava vedado, pelo que lhes restava a repressão mediante os normativos gerais da ordem jurídico-laboral, como o princípio da boa-fé, o dever de cooperação e de criar boas condições de trabalho, o dever de ocupação efectiva, ou o residual dever de respeito.
Este regime era substancialmente menos favorável, quer no que respeita ao ónus da prova que, por ser integrado maioritariamente por prova testemunhal, na maior dos casos, por trabalhadores na dependência da entidade patronal, se torna muito difícil de levar a cabo, quer no que respeita à protecção contra actos retaliatórios.
Por isso, Maria Regina Redinha afirmava que esta divergência de conceitos entre o Código do Trabalho e o Regime do Contrato de Trabalho em Função Pública feria a unidade e coerência do sistema jurídico, estabelecendo graus diferenciados de protecção para trabalhadores vítimas da mesma realidade, o que, por si só, consubstancia um tratamento discriminatório e feria o princípio da igualdade (art. 13.º CRP)155.
Esta circunstância apelava ao restabelecimento da unidade e coerência do sistema jurídico, mediante uma revisão do RCTFP que lograsse libertar a noção do assédio das amarras da discriminação e, dessa forma, atribuir igual tratamento para os trabalhadores que sofressem com a mesma realidade.
Tal discriminação só veio a terminar recentemente, com a entrada em vigor da Lei n.º 35/2014, de 20/06, que veio revogar a Lei 59/2008, de 11 De Setembro, conhecida como Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).
155 Redinha, M. R.. (2011). Assédio: Uma noção binária? In C. d. O. Carvalho & J. V. Gomes (Eds.), Direito do Trabalho + Crise =
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