Limitações

3.1 Legitimação do Direito de Resistência – Formas e Exclusão da Ilicitude

O Direito de Resistência, apesar de estar constitucionalmente previsto, não é feita qualquer menção à forma como o mesmo deverá ser exercido. Não obstante e como já havia sido mencionado anteriormente, o fim a que se destina o Direito de Resistência deverá ser o de repor a justiça, perante uma qualquer situação atentatória a direitos, liberdades e garantias que foram postos em causa.

Do conteúdo do ponto atrás mencionado, Gomes Canotilho e Vital Moreira, reconhecem igualmente que “a Constituição não específica as formas ou modalidades do exercício do direito de resistência” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 421).

Não obstante o atrás mencionado, importa distinguir aquilo que são formas ou modalidades de resistências, passíveis de integrarem o art.º 21.º da versão atual da CRP, daquilo que são exercícios de direitos, liberdades e garantias já constitucionalmente previstos.

Gomes Canotilho e Vital Moreira, fazendo uma análise constitucional, mencionam que “não são formas do direito de resistência aqui reconhecido as medidas ou ações constitucionalmente permitidas (manifestações, greves, demissões dos cargos, exposições e protestos), as quais representam apenas formas de exercício de direitos, liberdades e garantias, constitucionalmente legítimas” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 421).

A fronteira poderá parecer ténue, contudo as ações são diferentes e a legalidade das mesmas, também. Na resistência, as ações não se encontram legalmente previstas,

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constituindo, à primeira vista, ilegalidade, contudo, numa ótica que os fins justificam os meios, a ação aparentemente ilegal é “justificada”.

Atento ao conteúdo atrás exposto, para Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o direito de resistência existe apenas quando se verificam comportamentos dos cidadãos que, normalmente e em si mesmos, são ilícitos e inconstitucionais, e que apenas em virtude do direito de resistência beneficiam de uma causa especial de justificação” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 421).

Quando se aborda a invocação do Direito de Resistência, importa ter noção do resultado da sua invocação, designadamente na licitude ou ilicitude do seu ato.

Segundo Ferreira “uma conduta é ilícita quando exista uma regra de Direito que a qualifique como tal e, na situação concreta, não se verifique uma qualquer circunstância que torne essa mesma conduta lícita” (Ferreira P. T., 2016, p. 258).

Para Ferreira, os “actos efectuados no exercício do direito de resistência ou da legítima defesa, bem como omissões justificáveis à luz de haver cessado o dever de obediência a que determinado agente está, em princípio, adstrito, são, precisamente, exemplos de circunstâncias que tornam uma conduta lícita, não obstante a mesma ser qualificada por uma regra de Direito como ilícita. Conforme prescreve o nº 1 do artigo 31.º do Código Penal (CP), "[o] facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade", o que significa que não há numerus clausus para as fontes das causas de exclusão que, aliás, não se encontram circunscritas ao Direito positivo” (Ferreira P. T., 2016, p. 258).

Ora, do conceito mencionado, concretamente que as ações que consubstanciam formas de se integrarem no Direito de Resistência constituírem-se ações ilegais e inconstitucionais, faz perceber a razão do porquê da inobservância das formas possíveis no conteúdo do texto constitucional.

A mesma perceção têm Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao considerarem que “o carácter extraordinário das formas de exercício do direito de resistência, compreende-se que não haja na CRP qualquer tipificação delas” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 421).

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, “quando o direito de resistência se traduza não em uma abstenção (resistência passiva), mas sim numa atuação (resistência ativa), como ocorre no caso de resposta pela força a uma agressão, ele esta sujeito aos princípios materiais previstos na ordem jurídico-constitucional como estruturantes dos atos lícitos dos poderes públicos, devendo aplicar-se-lhe (sobretudo na medida em que ele implique uma lesão de

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direitos ou bens constitucionalmente protegidos de outrem) o princípio da proibição do excesso nas suas três dimensões: adequação, exigibilidade e proporcionalidade “ (Canotilho & Moreira, 2007, p. 422).

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios:

(a) Princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

(b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da

indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se

necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei nãopodiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias;

(c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 392 e 393).

Quanto às formas de atuação de resistência, as mesmas poderão ser passivas, pautando-se pela não utilização da força, e a resistência ativa, que implica uma ação. Nesta medida, a resistência ativa consubstanciar-se pela proibição do excesso e deverá ser adequada, exigível e proporcional relativamente à situação a que resiste.

3.2 Estados de Sítio e de Emergência

Não obstante a garantia de direitos, liberdades e garantias por parte do Estado, há circunstâncias em que os mesmos podem ser limitados, como é o caso dos estados de exceção, porquanto consubstanciam a sua suspensão.

Segundo Morais, se o Estado for confrontado com “a ameaça de lesão ou com a própria lesão dos bens jurídicos mais essenciais do ordenamento estadual (tais como a integridade territorial do Estado, a defesa da sua soberania, a protecção da ordem constitucional contra uma acto de força ou a salvaguarda de pessoas e bens ante situações catastróficas) o poder político pode, se a legalidade ordinária se mostrar insuficiente para a defesa dos mesmos valores, sacrificar transitoriamente certos bens jurídicos de menor essencialidade” (Morais, 2008, p. 100).

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O mesmo autor acrescenta que “configuram estados de necessidade pública integrados, excecionalmente, numa legalidade de crise, cujo regime e efeitos principais se encontram regulados” (Morais, 2008, p. 101).

Tal como o próprio nome indica, estes são estados excecionais e são aplicáveis em circunstância de tempo, modo e lugar circunscritos, devendo ser perfeitamente delimitados, atendendo à restrição de direitos, liberdades e garantias que os mesmos impõem97.

A suspensão de exercícios de direitos mencionada nos pontos anteriores encontra-se prevista no disposto do art.º 19.º da CRP, concretamente no que diz respeito à declaração de estados de sítio ou de emergência. De acordo com o mesmo artigo, concretamente no disposto do seu nº2, “o estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública” (Assembleia da República, 1976). Não obstante o mencionado anteriormente, o nº5 do mesmo artigo reforça ainda outra limitação do exercício desta suspensão, concretamente que “a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência é adequadamente fundamentada e contém a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso” (Assembleia da República, 1976).

Ora, da leitura do art.º 19.º da CRP, é percetível que, tratando-se de uma exceção ao exercício de direitos, poder-se-á depreender da eventual invocação do direito de resistência perante casos que usurpem essa limitação.

Gomes Canotilho e Vital Moreira partilham da mesma opinião, considerando o Direito de Resistência como um instrumento contra a suspensão de direitos, liberdades e garantias, quando exercidas de forma inconstitucional98 (Canotilho & Moreira, 2007, p. 422).

Segundo os autores atrás mencionados, se a declaração do estado de exceção se fundamentar em uma declaração inconstitucional ou se forem ultrapassados os limites da própria declaração, os cidadãos gozam dos direitos legalmente previstos na CRP,

97 _{O Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência encontra-se regulado em diploma próprio,}

concretamente na Lei Nº44/86, de 30 de setembro, alterada pela Lei Orgânica Nº1/2012, de 11 de maio. Neste diploma vêm expressas as condições, bem como as regras aplicáveis à sua invocação e aplicação.

98 _{Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, a declaração de estado de exceção é inconstitucional “se se}

verificar qualquer das seguintes circunstâncias: (a) nada justificar o estado de excepção; (b) não ser declarado pelo órgão competente e pela forma e processo constitucionalmente estabelecidos; (c) não especificação dos direitos, liberdades e garantias suspensos; (d) suspensão do exercício de direitos não susceptíveis de suspensão ou estabelecimento de limites manifestamente excessivos” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 404).

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concretamente de acesso a mecanismos de defesa legais como os previstos no nº1 do art.º 20.º99 e culminando no Direito de Resistência (Canotilho & Moreira, 2007, p. 404).

Ainda relativamente aos estados de exceção, Gomes Canotilho e Vital Moreira classificam o Direito de Resistência como um “contrapeso do art.º19.º”, constituindo um “relevante meio de combate contra a suspensão inconstitucional (…) e contra actos de execução lesivos dos direitos, liberdades e garantias” (Canotilho & Moreira, 2007, p. 422).

Segundo Jorge Miranda, o Direito de Resistência “não se reporta apenas a momentos de normalidade constitucional. Vale também em momentos de necessidade ou de excepção, visto que a suspensão de direitos nunca pode atingir as formas de contenção da suspensão nos seus precisos limites; e, nessa altura, o direito de resistência serve como garantia quer dos direitos que não estejam (ou não possam estar) suspensos quer das normas constitucionais e legais reguladoras do estado de sítio e do estado de emergência” (Miranda, 2008, p. 408).

Ora, os Estados de Sítio e Exceção, conforme verificados, consubstanciam-se pela possibilidade de limitação de direitos, liberdades e garantias. Nesta medida importa ver a problemática de dois prismas, um da restrição propriamente dita e outro da usurpação dos limites impostos. Este último, a acontecer, justifica o recurso ao Direito de Resistência, atendendo que se ultrapassaram os limites da exceção.