Limites do poder de controle ou fiscalizatório

A relação de emprego concentra no empregador um conjunto de prerrogativas voltadas ao comando e direcionamento da prestação de serviços, concedendo-lhe ainda, o direito de atuar por meio do poder disciplinar. Porém, isso não submete o empregado a um estado de sujeição frente ao empregador78.

Amauri Mascaro Nascimento79 assinala que o empregador tem direito de controlar o modo como a atividade é exercida e não direitos sobre a pessoa do empregado.

Desta forma, “rejeita-se todo tipo de prática punitiva que agrida a dignidade do trabalhador ou que atente contra direito individual fundamental. Não há guarida no Direito do Trabalho para condutas ou métodos de fiscalização ou disciplinamento que se choquem contra o exercício, pelo obreiro, de direito individual que lhe seja assegurado pela ordem jurídica”80.

No que tange ao tema central do nosso estudo - as revistas pessoais em empregados efetuadas por seus empregadores, sob o manto do poder de controle e com o fim de proteger seu patrimônio - leciona Amauri

78

Mauricio Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, p. 681.

79

Curso de direito do trabalho..., p. 664.

80

Mascaro Nascimento81 _{que, tal poder de controle ou de fiscalização estende-se}

também ao comportamento do trabalhador e não só ao modo como o trabalho é prestado, considerando-se comum a revista dos pertences do empregado quando este deixa o estabelecimento.

A prática de revistar os empregados surgiu dos usos e costumes e, por muitos, sempre foi considerada válida, desde que não abusiva, ou seja, desde que não fira a dignidade do trabalhador, como é o caso da revista realizada em empregado despido82_.

Apesar da dúvida em relação às efetivas e exatas fronteiras aplicáveis às prerrogativas do controle empresarial, não podemos olvidar que existem limites à atuação do empregador83.

Observa-se que no mundo “existem ordens jurídicas mais avançadas do que a brasileira que estabelecem firme contingenciamento ao exercício de tais atividades de fiscalização e controle internas à empresa, em benefício da proteção à liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador”84_{. O Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores da Itália (Lei n. 300/70)}

pode ser apontado como exemplo.

81

Curso de direito do trabalho..., p. 667.

82

Ibidem, mesma página.

83

Ibidem, mesma página.

84

No Brasil ainda temos muito poucas regras específicas tratando do tema, mas existem inúmeras regras e princípios gerais aplicáveis aos casos de limitação de poder de controle empresarial.

Um dos limites impostos ao exercício do poder de direção do empregador, quando falamos no poder de controle e fiscalização, é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88).

É evidente que os direitos da personalidade também fazem fronteira com o poder de controle do empregador, pois é nesse momento que se manifesta o direito à intimidade do empregado.

Sabemos que a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme previsão constitucional (art. 3º, I e IV).

Preceitua, ainda, o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações (caput e inciso I), bem como que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (inciso III); que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-se o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação (inciso X).

Observa-se que, de forma geral, os direitos pertencentes ao rol dos direitos fundamentais, servem de limitação à atuação do empregador no exercício da direção da prestação de serviços, em especial os que protegem a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade.

Ainda, como forma de resguardar a dignidade do trabalhador, em 1999 a Lei n. 9.799, incluiu o artigo 373-A na CLT, que em seu inciso VI veda “proceder o empregador ou seu preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”.

Observa-se que, diante da previsão constitucional que proíbe o tratamento discriminatório, o artigo 373-A da CLT, no que se refere às revistas íntimas, deve ser aplicado também aos trabalhadores do sexo masculino, uma vez que, nos termos previstos no art. 5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei.

De forma a demonstrar a preocupação dos juristas com os abusos efetuados sob o manto do exercício licito do poder de direção, recentemente foram aprovados os enunciados da “Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho”, onde há previsão sobre a ilicitude da revista nos empregados, vejamos:

“15. REVISTA DE EMPREGADO.

I - REVISTA - ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados

e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais à dignidade e intimidade do trabalhador.

II - REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República”85_.

Cumpre ressaltar que esses enunciados não representam entendimento pacificado nos tribunais, servindo apenas de orientação doutrinária com o intuito de reflexão sobre os mais importantes temas da atualidade. O rol composto de 79 enunciados foi elaborado por um grupo de estudiosos e operadores do direito, formado por advogados, professores, magistrados, auditores e procuradores.

É importante frisar que o poder de controle é legítimo e tem fundamento legal (art. 2º, CLT), porém deve ser exercido tendo em vista o fato de que o empregado não é uma máquina, um objeto que atua em função do capital, devendo a empresa buscar proporcionar a todos que nele atuam um ambiente sadio, atrativo e socialmente agradável86.

O empregador deve pautar sua atuação na razoabilidade, exercendo com bom senso o poder de controle/fiscalização, respeitando sempre a dignidade do empregado.

85

Revista LTr, n. 12, p. 1501. 86

Leda Maria Messias da Silva, Monitoramento de e-mails e sites, a intimidade do empregado e o poder de controle do empregador: abrangência e limitações, Revista LTr, nº 1, p. 71.

Conforme já salientado, o direito de propriedade é, ainda, um dos mais fortes fundamentos utilizados pela doutrina e jurisprudência pátrias para justificar a atuação das várias faces do poder de direção.

Sabemos que o direito de propriedade está assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXII e integra o rol dos direitos fundamentais, ao lado do direito à intimidade. Cumpre saber como proteger direitos legítimos quando há séria colisão?

Trataremos no próximo item do direito de propriedade, verdadeiro princípio constitucional, e de sua relação com os demais direitos fundamentais.