6.2 OS LIMITES DA IGUALDADE NO PARADIGMA SOCIAL
6.2.2 O Mínimo Existencial
O mínimo existencial se contrapõe à reserva do possível na medida em que nele se busca identificar um âmbito de bens protegidos de agressão, tanto sob a perspectiva garantística quanto prestacional, e neste aspecto implica as prestações que sempre seriam exigíveis perante o Estado e o particular, não comportando ponderações do tipo das que foram analisadas no tópico anterior. Contra esse núcleo mínimo de bens, não se poderiam opor restrições de ordem financeira-orçamentária, sob pena de nulificar objetivos mínimos de garantia da dignidade da pessoa humana que fundam a razão de ser do Estado.
O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado sobre o tema do mínimo existencial:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade [...]. “O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível”.265
A gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível. Aquele princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial sobre o qual disse, em outra ocasião, ser “o conjunto das condições primárias sócio-políticas, materiais e psicológicas sem as quais não se dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que se referem aos direitos individuais e sociais [...] que garantem que o princípio da dignidade humana”.266 Ricardo Lobo Torres propõe uma distinção entre mínimo existencial (ou direitos fundamentais sociais) e direitos sociais. Esses últimos não seriam exigíveis diretamente, pois
265 Voto do Ministro Celso de Mello na ADPF no 45 MC/DF. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45
MC/DF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADPF-MC.SCLA. %20E%2045.NUME.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 18 jul. 2009.
266
Voto da Ministra Cármen Lúcia na ADI 3768/DF. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal ADI 3768/DF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=3768&classe=ADI>. Acesso em: 18 jul. 2009.
dependeriam da concessão do legislador, pelo menos na forma da lei orçamentária, neste caso “a pretensão do cidadão é à política pública e não à adjudicação individual de bens públicos”. Diversamente ocorreria com o mínimo existencial, pois a fruição destes, ao contrário do que aconteceria com os demais direitos sociais, não depende da previsão orçamentária e tampouco da expressa formulação de políticas públicas267.
Já para Flávio Galdino não há como afastar o fato concreto de que também as prestações correspondentes ao mínimo existencial, à semelhança de quaisquer outras, estão materialmente na dependência da disponibilização de recursos econômicos e financeiros; a nota distintiva reside, entretanto, no tratamento preferencial que àquelas deve ser dispensado268.
O estabelecimento de mínimos existenciais, embora não equacione integralmente a questão da igualdade substantiva, milita indubitavelmente no sentido de sua promoção, ao estabelecer um patamar de garantia mínimo, comum a todos os indivíduos. Importante é salientar, nesse sentido, as observações de Dirley da Cunha Júnior sobre a importância de que se reveste a consideração de um padrão mínimo de prestações sociais em países como o Brasil, onde viceja uma brutal desigualdade social269.
Percebe-se também a afinidade do conceito de mínimo existencial com o princípio da proporcionalidade como vedação da insuficiência tratado na subseção 6.1.3. Em ambas as hipóteses o resultado que se busca é assegurar a produção dos efeitos mínimos a que estão preordenados os direitos fundamentais, embora por mecanismos distintos. O entendimento adotado neste trabalho é o de que ambos os mecanismos são necessários e complementares.
A propósito do caráter abstrato ou concreto do mínimo existencial, há duas teorias sobre a configuração do núcleo mínimo, ou conteúdo essencial, que o compõem. A teoria
267 TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 81.
268
“Por evidente, há o reconhecimento, explícito ou mesmo implícito, de que também as prestações públicas que integram o mínimo existencial encontram-se sujeitas aos recursos econômicos e financeiros disponíveis no momento, salientando-se apenas, contudo, que tais prestações devem receber tratamento preferencial em relação às que não ostentem tal caráter.” (GALDINO, 2005, p. 196)
269
“[...] Paradoxalmente o Brasil é um país que se encontra entre o dez países com maior economia do mundo, muito embora dados do IBGE mostrem que, em 1998, aproximados 14% (21 milhões) da população brasileira são famílias com renda inferior alinha de indigência e 33% (50 milhões) à linha de pobreza.” (CUNHA JR., Dirley da. Neoconstitucionalismo e o novo paradigma do Estado Constitucional de Direito: um suporte axiológico para a efetividade dos direitos fundamentais sociais. In: CUNHA JR., Dirley da; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Temas de teoria da constituição e direitos fundamentais. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 106-107.
relativa e a absoluta, conforme referido por Robert Alexy270. Uma refere o núcleo mínimo como o resultado da ponderação pela proporcionalidade; a outra teoria, um núcleo mínimo abstratamente determinável e intangível.
Em quaisquer dos casos, entretanto, a lógica da aplicação segue distinta. O princípio da proporcionalidade como vedação da insuficiência adéqua-se melhor à ponderação em face do caso concreto, pois possui uma estrutura aberta e menos dependente de uma definição apriorística sobre a existência dos bens que compõem a esfera mínima de proteção. O princípio fixa-se no conteúdo do próprio direito fundamental invocado para determinar as prestações obrigatórias a fim de garantir sua eficácia e efetividade mínima. Já a consideração do mínimo existencial pressupõe uma consideração prévia sobre a natureza dos bens que integram a esfera de proteção mínima. Com esta definição prévia da esfera de bens protegidos pelo mínimo existencial, pode-se talvez perder algo em termos de amplitude e flexibilidade da proteção, mas se ganha em termos de sua concreção.
Por esta razão, para o fim de garantia do direito fundamental à saúde, entende-se necessária a cumulação das duas abordagens no que se refere à proteção de um núcleo mínimo dos efeitos a serem assegurados, quer pela ponderação pela proporcionalidade como vedação da insuficiência diante do caso concreto, quer pelo reconhecimento prévio de um conjunto de bens a serem assegurados, pertencentes ao elenco do mínimo existencial.
O campo dos bens atinentes à saúde humana, para alguns, estaria integralmente inserido no núcleo essencial ou mínimo existencial271. Entretanto, inclusive pelo aqui exposto sobre a natureza das necessidades no campo sanitário (subseção 2.1.3), não se poderia entender dessa forma. Como alerta Maria Elisa Villas-Bôas, “um conceito muito vasto de mínimo [...] termina por torná-lo recurso retórico inútil, vez que socialmente ineficaz”272. A realidade impõe o reconhecimento de que, também na saúde, há necessidades primárias e secundárias. O espectro da atenção sanitária no seu todo, em termos ideais, sozinho
270
“Segundo a teoria relativa, o conteúdo essencial é aquilo que resta após o sopesamento [...]. A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade. [...] Já, segundo a teoria absoluta, cada direito fundamental tem um núcleo, no qual não é possível intervir em hipótese alguma.” (ALEXY, 2008, p. 297-298)
271 Ricardo Lobo Torres, na linha já aqui exposta, embora não os reconhecendo como direitos originariamente
fundamentais, coloca alimentação, saúde e educação entre os direitos protegidos pelo mínimo existencial. (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 133.) Lembre-se também, em um momento anterior da discussão da eficácia das normas constitucionais, a posição de José Afonso da Silva, que excluía os direitos à saúde e à educação da categoria de normas programáticas, reconhecendo-os como regras jurídicas diretamente aplicáveis e vinculativas de todos os órgãos do Estado, não deixando de revestir-se do caráter de direito subjetivo exigível “[...] pelofato de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessária à fruição desses direitos.” (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 151-152.)
272
VILLAS-BÔAS, Maria Elisa. A atuação da jurisprudência pátria na materialização de um mínimo existencial. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, ano 2, n. 15, p. 70, 2007.
consumiria todos os recursos disponíveis, sendo necessário, a teor do apresentado nesta dissertação, considerar sistemas alocativos que visam precisamente prover necessidades humanas de maneira seletiva e justa.
José Joaquim Canotilho, reconhecendo que “o direito à saúde implica um feixe de prestações”, questiona: “Como determinar o núcleo essencial do direito à saúde?”273
. Em um nível já mais pragmático da abordagem, a solução apontada pelo autor é a da introdução de:
[...] guidelines de boas práticas, ou de standards possibilitadores de controle e que, primariamente, dirão respeito as mecanismos de governance e de accountability, mas que poderão constituir também elementos de fato para a eventual jurisdicionalização dos conflitos prestacionais.274
Para tal solução, Canotilho enfatiza a necessidade de abertura interdisciplinar do Direito Constitucional:
Se o direito constitucional quiser continuar a ser um instrumento de direção e, ao mesmo tempo, reclamar a indeclinável função de ordenação material, só tem a ganhar se introduzir nos seus procedimentos metódicos de concretização os esquemas reguladores e de direção oriundos de outros campos do saber (economia, teoria da regulação). E a conclusão parece-nos clara: a governação clínica (clinical
governance) é um esquema de boas práticas concretizador do direito à saúde.275
Em conclusão, na linha que vem sendo trabalhada no presente estudo, a questão da definição do mínimo existencial, no que concerne ao direito à saúde, depende de uma definição prévia do conceito de saúde e de necessidades sanitárias. Definição a ser construída pelo próprio destinatário das prestações correspondentes ao direito, o indivíduo e a sociedade considerada, conforme exposto na seção 2. O exposto não impede o reconhecimento de alguns padrões que por sua generalidade e fundamentalidade, se tornem universais. A distinção entre necessidades essenciais e não-essenciais e a consequente delimitação de um núcleo mínimo essencial, ao mesmo tempo em que limita, também determina o conteúdo do direito à saúde, conferindo-lhe identidade e concretude.
É necessário que o aparato dogmático jurídico dirigido a delimitar direitos fundamentais sociais seja operado no sentido não de mutilar ou nulificar quaisquer desses direitos, mas de conferir-lhes forma e identidade, permitindo sua concreção no mundo dos fatos. Assim ocorre com o limite da igualdade substancial no paradigma social que, pelo aqui exposto, deve constituir-se e ser compreendido não como um fator de sua diminuição, senão que, sobretudo, como um fator de sua revelação e conformação.
273 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 262.
274 Ibid., p. 263. 275 Ibid., p. 265.
7 O SISTEMA DUAL BRASILEIRO: A SAÚDE ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO
O campo da atenção à saúde é, sem dúvida, muito peculiar para a aplicação de qualquer teoria sobre a justiça distributiva ou os direitos humanos e fundamentais. Nesse campo emergem situações fáticas e tensões éticas de grande complexidade, reveladoras de diversos paradoxos da condição humana e que desafiam um grande esforço normativo e exegético para prover as soluções jurídicas adequadas aos fatos e valores em jogo.
A hipótese assumida no início deste trabalho foi a da complementaridade entre sistemas público e privado de saúde e da necessidade de que o acesso social a ambos fosse provido de maneira equitativa. No esforço de testar a hipótese, tratou-se nas seções antecedentes, por um lado, das peculiaridades da saúde e do direito à saúde e, por outro, das soluções e limitações oferecidas pelo paradigma liberal, que inspira o sistema privado de saúde, e pelo paradigma social, o qual inspira o sistema público de atenção à saúde, nas respectivas tarefas de prover a alocação de recursos sanitários escassos.
Nesta seção, abordar-se-ão alguns dos fatores que determinam ou confirmam a conveniência de sistemas plurais de atenção sanitária, público e privado, na perspectiva da promoção da universalidade e equidade no acesso às ações e serviços que tais sistemas visam prover, tendo por base as características do sistema de saúde adotado no Brasil pela Constituição Federal de 1988.