Relembrando a lição de Bonafé-Schmitt, precisamos observar o desenvolvimento teórico da mediação não como fruto de nosso tempo e de nossas instituições jurídicas, mas como práticas que são periodicamente renovadas e reinterpretadas, isto é, como reflexo de uma dimensão histórica do comportamento humano. Em todos os tempos e culturas existiram mediações e mediadores; trata-se de um elemento indissociável da natureza negocial das relações humanas.
Seria possível, contudo, falar em um movimento que ocorre a partir dos anos 1960 e que corresponde a um crescente desenvolvimento e difusão de procedimentos extrajudiciais de tratamento de conflitos142. Observa-se, desde então, um renovado interesse pelos chamados “métodos alternativos”143 de tratamento de conflitos,
especialmente em um contexto de acentuada crise dos mecanismos jurisdicionais. Em relação às estruturas do Poder Judiciário, tal interesse relacionava-se com a necessidade de encontrar ferramentas para conferir maior celeridade e eficiência à jurisdição. Do ponto de vista acadêmico, a intensificação dos estudos sobre mediação e a sistematização dos primeiros modelos teórico-prescritivos, fenômeno que teve
141 Conforme observa Santos, é necessário estabelecer um conceito operacional para a compreensão do
que se entende por "direito" no contexto da pesquisa, pelo que adotamos a noção proposta pelo autor do direito como "o conjunto de processos regularizados e princípios normativos, considerados justiciáveis num dado grupo, que contribuem para a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada". SANTOS, Boaventura de Sousa. O direito dos oprimidos. Perdizes: Cortez, 2014. p. 54.
142 BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. La médiation: une justice douce. Paris: Syros-Alternatives, 1992. p. 6. 143 Salienta-se que o uso do termo "alternativo" indica a ideia de "outra possibilidade", diversa à
intervenção estatal que se consolidou na modernidade como única possibilidade legitima de tratamento de conflitos.
início nos Estados Unidos, relacionava-se com a Guerra Fria e com a necessidade de estudar e estruturar mecanismos pacíficos de resolução de conflitos144. Atualmente difundida e utilizada em diversos países, a prática da mediação de conflitos é considerada pela Organização das Nações Unidas (ONU), como “a mais adequada maneira de promoção da cultura da paz”145, podendo ser empregada em inúmeras áreas e problemáticas das relações humanas.
Embora se reconheça a importância da crise da jurisdição para desenvolvimento mais recente das práticas de mediação, não se pode limitar a compreender a realidade do fenômeno da mediação como uma mera resposta às disfuncionalidades da jurisdição. Como bem observa Bonafé-Schmitt, "ne sont pas de simples dysfonctionnements qui sont en cause, mais les fondements mêmes d'un système de régulation social fondé sur une rationalisation continue des prócedures de régulation des conflits"146. Assim, tratar-se-ia do surgimento de um novo modo de
regulação social que responde a uma crise mais profunda, relacionada com o próprio processo de racionalização que é constituinte das instituições sociais contemporâneas e do próprio Estado.
Conforme propõe Bonafé-Schmitt, não se trata tampouco de perceber a difusão da mediação enquanto modo de regulação social como um substitutivo ao judiciário, mas de assimilar o desenvolvimento de um pluralismo de "sistemas de regulação social"147. Assim, para o autor,
[…] à côte des modes juridicionnles de règlement des conflits, coexisteront les différentes formes de médiation, de conciliation, de médiation-arbitrage... mais aussi de jugement-conciliation em raison de l'interpénétration des différents modes de résolution des conflits.148
144 MENKEL-MEADOW, Carrie. The historical contingencies of conflict resolution. International
Journal of Conflict Engagement and Resolution, Washington, v. 1, n. 1, p. 35, 2013.
145 BRAGA NETO, Adolfo. Mediação de conflitos: princípios e norteadores. Revista da Faculdade de
Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 11, p. 19-46, 2010.
146 BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. La médiation: une justice douce. Paris: Syros-Alternatives, 1992. p. 18. 147 Interessante observar que também Luís Alberto Warat, a partir da experiência dos balcões de justiça,
e Boaventura de Sousa Santos, com o trabalho realizado nas favelas do Rio de Janeiro, desenvolvem a ideia da coexistência de um pluralismo de modos de regulação social, que muitas vezes não são reconhecidos pelo Estado, mas que surgem com maior força justamente naqueles lugares onde o Estado se faz ausente. SANTOS, Boaventura de Sousa. O direito dos oprimidos. Perdizes: Cortez, 2014. p. 44-45. WARAT, Luís Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. v. 3, p. 217.
Bonafé-Schmitt propõe, portanto, que estaríamos diante de uma mudança paradigmática em relação às formas de tratamento de conflitos, que implica em uma progressiva transição de um modo adversarial para um modo consensual149.
De acordo com o autor, percebe-se que a crise das instituições de regulação social manifesta-se não apenas pelos problemas da jurisdição, mas também pelo enfraquecimento de outras formas de regulação social que também eram (co)responsáveis pela gestão dos conflitos sociais, como seria o caso da família, da escola, da Igreja, da vizinhança, etc. Destaca-se nesse processo de progressivo enfraquecimento das instituições de regulação social o relevante papel que exerceu o próprio Estado:
S'il est vrai que les profondes mutations qu'a connues notre société au cours de ces dernières décennies ont eu um certain nombre de conséquences sur les formes de sociabilité, on ne peut ignorer le rôle joué par l'État dans le processus de dépossession de ces solidarités primaires au profit d'une sociabilité étatique à tarvers la politique de l'État-providence. En effet, l'infiltration de l'État dans tous les pores de la vie sociale a contribué à remettre en cause ces structures intermédiaires entre l'État et la société civile, et ceci explique que, pour bom nombre de litiges qui étaient autrefois régulés au sein de la famille, du quartier, les seuls interlocuteurs soient la police, la justice.150
A mediação representaria, portanto, um modo de regulação social que se estrutura de forma cooperativa por meio de um resgate da solidariedade e que corresponde ao desenvolvimento de uma forma distinta de justiça, que muito se afasta da "justiça delegada", que é aquela caracterizada pela jurisdição e pela intervenção da autoridade estatal. Essa outra forma de justiça, a qual o Bonafé-Schmitt chama de "justice à soi" (termo que poderia ser traduzido como "justiça à si mesmo") se caracterizaria, fundamentalmente, por uma (re)apropriação do poder decisório pelas próprias partes.
Por tal motivo, o autor entende que "les strucutres de médiation tentent de
démontrer qu'un nouvel ordonnancement social peut être construit à l'aide d'arrangements sur une base négociatorie". Assim, percebe-se que a mediação
permite às partes, por meio das trocas negociais que realizam, conceber respostas que muitas vezes escapam às regras limitadoras do Direito estatal, estabelecendo-se
149 BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. La médiation: une justice douce. Paris: Syros-Alternatives, 1992.
p. 176.
em termos negociais e constituindo um direito vivo, baseado em regras comportamentais, em equidade e em costumes.
Conforme observam Morais e Spengler, este seria um dos motivos pelos quais a mediação seria a melhor fórmula que se encontrou para superar o "imaginário do normativismo jurídico", visto que se trataria de um procedimento democrático que rompe ou dissolve "os marcos de referência da certeza determinados pelo conjunto normativo, postos e expostos de forma hierarquizada". Assim, a mediação ao produzir a diferença se apresenta como um instrumento democrático:
É democrática porque acolhe a desordem – e, por conseguinte, o conflito – como possibilidade positiva de evolução social. É democrática quanto ao fundamento da relação de um com o outro. É uma aposta na diferença entre o tratamento dos conflitos de uma maneira tradicional (Estado produtor de regulação e de jurisdição, único meio de resposta) para uma estratégia partilhada e convencionada que tenha por base um direito inclusivo. A mediação aposta numa matriz autônoma, cidadã e democrática, que seja um salto qualitativo ao ultrapassar a dimensão de ‘resolução adversária de disputas jurídicas modernas’, baseadas no litígio e apoiadas na cientificidade que determina o descobrimento da verdade.151
Assim, como também observa Bonafé-Schimitt, a mediação se apresenta como um instrumento de transformação paradigmática152, que diante da crise dos modos de
regulação social e de tratamento de conflitos que se consolidam com a modernidade – e que são, fundamentalmente, pautados por uma (excessiva) busca pela racionalização das relações humanas – apresenta a possibilidade de um resgate simbólico da própria sensibilidade humana: uma outra justiça, um outro modo de regulação social pautado pela autonomia e pelo reencontro.