Metodologia para análise dos acórdãos selecionados

Após a verificação da forma como foi formatada a participação do TCU nos processos de desestatização e da análise do posicionamento doutrinário, e da jurisprudência da Corte de Contas sobre a possibilidade de fiscalização de matérias regulatórias, esse capítulo fará a análise das decisões do TCU nos processos de desestatização. Serão analisados quarenta acórdãos do Tribunal de Contas da União oriundos dos seguintes setores: rodovias, ferrovias, portos e aeroportos. Tal avaliação empírica tem como escopo verificar a forma como a fiscalização do TCU vem sendo executada e a possível interferência em matérias que seriam, num primeiro momento, de competência das agências.

A decisão de analisar o setor logístico tem como premissa a proximidade das atividades desenvolvidas nesses setores e a possibilidade de comparar os resultados obtidos com maior precisão. Além disso, o setor logístico, por ter sido o pioneiro na concessão de serviços públicos, tem boas evidências do comportamento da atuação do TCU, bem como maior número de informações.

O corte temporal para a seleção dos acórdãos do TCU será o ano de criação da respectiva agência reguladora. As agências que serão tratadas neste trabalho são: Agência Nacional de Transportes Terrestres- ANTT, Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ e a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.

O recorte cronológico, que definiu a partir de qual ano será selecionado o acórdão, servirá apenas para a ANTT e a ANTAQ, pois antes da criação dessas agências já haviam sido realizados processos de concessão de serviços públicos. Conforme visto os processos do setor rodoviário foram conduzidos inicialmente pelo DNER e a ANTAQ só passou a ser responsável pelos estudos preparatórios a partir de 2012, com a edição da Medida Provisória 595, posteriormente convertida na Lei 12.815 de 5 de junho de 2013. Em relação aos processos de concessão aeroportuária seu início deu-se a partir de 2011, quando a agência Nacional de Aviação Civil já estava estruturada e em funcionamento.

Os processos de liberalização e descentralização do setor de transportes rodoviário, ferroviário e portuário tiveram início na década de 1990, mas a reorganização institucional do setor ocorreu apenas em 2001, com a promulgação da Lei nº 10.233. No entanto, a efetiva implantação das agências reguladoras setoriais ocorreu em 2002. A intenção do Poder Executivo, refletida no PL enviado ao Congresso, era a criação de uma agência reguladora para o setor. No entanto, foram criadas duas agências autônomas vinculadas ao Ministério dos Transportes: uma para os transportes terrestres (rodoviário e ferroviário) e outra para o transporte aquaviário (navegação e portos), ANTT e a ANTAQ, respectivamente69.

O ponto de corte temporal para os acórdãos do TCU a ser analisados no setor de rodovias é o ano de 2002 com a efetiva implantação da agência responsável por esse setor. Em relação à seleção dos acórdãos referentes ao setor portuário, o corte cronológico usado foi distinto, pois a ANTAQ só passou a ter competência para efetuar o procedimento licitatório a partir de 2012. Assim, nos processos de arrendamentos portuários, o ano de corte será 2012. Para o setor aeroportuário, que tem a ANAC como a agência responsável, há uma configuração distinta, uma vez que sua criação ocorreu em 2005 e foi implementada em 200670_{. Portanto, no início}

das concessões aeroportuárias em 2011,71 a agência já estava atuante. Em resumo, os acórdãos analisados referentes à ANTT, no setor de rodovias, serão do interregno de 2002 a 2016, os que relacionados à ANTAQ, no setor portuário, de 2012 a 2016, e os da ANAC, no setor aeroportuário, de 2011 a 2016.

Uma vez definida a data de corte dos acórdãos, o passo seguinte foi verificar nas agências reguladoras quais os ativos referentes a cada um dos setores foram efetivamente concedidos à iniciativa privada. Outro corte da pesquisa será que a análise das decisões do TCU está limitada aos processos de concessão que foram finalizados e tiveram o contrato de concessão efetivamente assinado. Tal diretriz tem o objetivo de garantir que o trabalho ora executado analisará todas as decisões do TCU que dizem respeito às concessões vigentes.

A análise realizada neste trabalho ficará restrita às determinações contidas nos acórdãos referentes ao primeiro e segundo estágios, uma vez que o tipo de análise dos outros estágios tem como escopo a avaliação do procedimento licitatório. Conforme explicitado no item 2.4,

69 _{Gomide, Alexandre De Ávila.A gênese das agências reguladoras de transportes: O institucionalismo}

histórico aplicado à reforma regulatória brasileira dos anos de 1990. Texto para discussão. IPEA. 2012

70 _{<http://www.anac.gov.br/A_Anac/institucional>. Acessado em 11/09/2017.}

esses estágios referem-se à análise dos estudos de viabilidade e aprovação do edital e seus anexos.

Tendo em vista a existência de dois tipos de decisão nos acórdãos do TCU: determinação e recomendação, a primeira sendo de implementação obrigatória e a segunda facultativa, serão analisadas neste trabalho apenas as determinações.

As recomendações não serão analisadas neste trabalho. Tendo em vista o caráter facultativo de acatar ou não a recomendação do TCU, parte-se da premissa que essa orientação não tem o condão de impor determinado comportamento, mas apenas orientar. Não há, portanto, a retirada do poder de decisão da agência reguladora. Considera-se que as recomendações, por não serem de implementação compulsória pelas agências, podem ser configuradas como diretivas da Corte de Contas. Assim, a análise deste trabalho não levará em consideração as recomendações contidas nos acórdãos.